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近年来,国内出现很多在境外注册,通过互联网设立买卖外汇跌涨的“二元期权”平台。“二元期权”的交易对象为未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势,与我国证监会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别,其交易行为实质上是赌博。

2019年,广州市中级法院审结了广州地区首例“二元期权”案。该案,广州市花都区法院一审宣判后,被告人邓某、曾某不服,提出上诉,广州市中级法院裁定维持原判。

一审:广东省广州市花都区人民法院(2018)粤0114刑初1302号刑事判决书

二审:广东省广州市中级人民法院(2019)粤01刑终1382号刑事裁定书

基本案情

2016年间,由同案人郭某(另案处理)等人建立采取提供国外实时外汇数据(K线)作为“入金”投注的所谓“二元期权”交易互联网“惠普云外汇交易平台”,通过“七单倍投”、“保本赔付”等方法吸引数千人注册会员参与赌博。2016年底,“惠普云”终止运作。

同案人肖某(另案处理)等人建立“万某外汇交易平台”,采取相似方式吸引数万人参与互联网外汇涨跌投注的赌博活动。此外,肖某等人建立了PIB、MIB、IB三级代理,并分别按下线会员投注金额的2%、1.75%、1.5%提成佣金进行利润分成。

2016年7月,被告人邓某、曾某经他人推荐,参加了“惠普云外汇交易平台”,按照发展下线人数及其会员投注金额成为“惠普云”代理。

2017年2月开始,被告人邓某、曾某转而加入“万某外汇交易平台”,将原“惠普云”下线团队转到“万某平台”,并组建万某“龙某2系统”团队,被告人邓某担任团长,负责提供“万某平台”操作软件给会员下载和操作,以及进行“业务”宣传、推广等;曾某则主要负责以陈某1银行账户收取会员“保险金”、联络同案蔡某进行“高危单”处理和“爆仓”赔付。被告人邓某、曾某又以设立工作室、各自设立微信群等手段进行联络、宣传和发展下线会员,组织“龙某2系统”团队会员大肆进行“万某平台”网上赌博活动。

经鉴定,至2017年8月,被告人邓某在“万某平台”已发展下线人数1676人,为PIB(最高)级代理,入金金额为41014.13元,出金金额为2001672.36元,佣金提款金额为1845633.59元;被告人曾某在“万某平台”发展下线人数12023人,入金金额为82579.9元,出金金额为6530398.08元,佣金提款金额为6495451.91元。被告人邓某、曾某将所得赃款均已用于购车、购房、购商铺及偿还债务等花光。

裁判观点

一审法院认为,被告人邓某、曾某无视国家法律,为牟取非法利益,为赌博网站担任代理并接受投注,抽头渔利数额、累计参赌人数等均达到情节严重标准,其行为均已构成开设赌场罪。

被告人邓某、曾某与同案人肖某、郭某等人在业务上和抽成上互不关联,不构成共犯。被告人邓某、曾某共同实施开设赌场行为,其中被告人邓某是主犯;被告人曾某是从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚,决定对其减轻处罚。被告人邓某、曾某归案后能如实供述自己的罪行,依法可从轻处罚。综上,判处被告人邓某有期徒刑五年,并处罚金三十万元;被告人曾某有期徒刑二年四个月,并处罚金十万元。

二审法院认为,除认定上诉人邓某、曾某与同案人肖某、郭某等人不构成共犯不当,应予纠正外,原判认定上诉人邓某、曾某的具体犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪和适用法律准确,量刑适当,审判程序合法。裁定驳回上诉,维持原判。

律师分析

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第一条第(三)款规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,为赌博网站担任代理并接受投注的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。第三条规定,有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

该《意见》对认定赌博网站的代理给出了一种途径。首先,要在赌博网站上注册账号。注册账号能够反映行为人与该赌博网站产生稳定联系。其次,要能够反映行为人和名下发展会员之间形成管理与被管理、控制与被控制的关系。“接受投注”是认定构成“代理”的一种情形。在该账号下设置有下级账号,则是认定构成“代理”的另一种情形。下级账号能够反映其名下发展的注册会员情况。如果行为人仅是以营利为目的,组织、招引、发展会员进行赌博,则不符合开设赌场罪所要求的“代理”,以赌博罪论处。

该案中,被告人邓某、曾某按照发展下线人数及其会员投注金额成为“惠普云”平台代理。后转到“万某平台”,其中邓某负责提供平台操作软件给会员下载和操作,进行业务宣传、推广等,曾某则负责收取会员“保险金”、进行“高危单”处理和“爆仓”赔付等辅助工作。此外,两被告人还通过设立工作室、微信群等手段发展下线会员,组织会员在平台进行赌博。上述行为具有组织性、持续性、开放性,符合开设赌场的行为特点,且能反映被告人邓某、曾某与注册会员之间形成管理与被管理的关系,因此两被告人能够被认定为赌博网站的代理。

该案审理过程中的主要争议是,被告人邓某、曾某与同案人肖某、郭某等人是否构成共犯。我们认同二审法院的观点。理由如下:

首先,作为“二元期权”平台的代理人,被告人邓某、曾某组建团队、发展下线会员的行为,服务于该赌博网站,且从赌博网站收取佣金,应认定为同案人肖某、郭某等人开设赌场罪的共犯。

其次,《意见》第二条第一款规定,明知是赌博网站,为赌博网站提供发展会员等服务,收取服务费数额在2万元以上的,属于开设赌场的共同犯罪。本案中,被告人邓某、曾某以设立工作室、各自设立微信群等手段进行联络、宣传和发展下线会员,属于开设赌场的共同犯罪。

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