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在外汇类刑事案件中,有一个罪名并不常见,那就是逃汇罪。其案发率较少,最显而易见的原因,是因为刑法最开始关于逃汇罪的主体设定,是国有单位,虽然后来增设了非国有的公司、企业、单位等等也都可以构成该罪,但是对于个人(自然人)逃汇行为,依然仅作为个人行政违法处理,而没有定性为犯罪,这是导致该类案件案发量较少的关键原因。

但是从国家从严打击外汇犯罪的趋势来看,不排除未来会出台相关法律法规,将个人也列为逃汇罪的行为主体,因此,对于该罪名,存在讨论和研究的必要。

根据刑法规定,逃汇罪的行为模式有两种,具体是公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的行为。

但实际上,我们结合司法实践和当前外汇立法情势,再仔细查看该条文,会发现逃汇罪的规定,似乎已经有些“落后”于时代。

需要注意的是,构成逃汇罪的前提,是违反“国家规定”。逃汇罪,作为一种典型的法定犯、行政犯,必然会以违反国家规定作为前置条件。关于这里的“国家规定”,2008年最新修订的《外汇管理条例》就是其中最重要的文件。

《外汇管理条例》最早于1996年颁布,之后历经数次修改。其中,对于逃汇行为,除了兜底条款外,明确了列举了四种行为:一是“违反国家规定,擅自将外汇存放在境外的”;二是“不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的”;三是“违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的”;四是“未经外汇管理机关批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的”。

之所以会有如此规定,是我国的经济形势使然,当时,我国的外汇制度依然处于强制结汇制度,当时的《外汇管理条例》规定:“境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内”以及“境内机构的经常项目外汇收入应当卖给外汇指定银行,或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户”。

在1997年的刑法中,首次将逃汇罪作为单独罪名规定,内容上,参照了当时的《外汇管理规定》,将“擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外”两种行为规定为刑事犯罪。

但是,2008年《外汇管理条例》取消了强制结汇的要求,从原版本规定的“境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内”以及“境内机构的经常项目外汇收入应当卖给外汇指定银行,或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户”调整为“境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外”以及“经常项目外汇收入,可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构”,这就意味着,刑法所规定的,公司企业“擅自将外汇存放境外”的行为描述,已经与当前的外汇管理规定不相适应,大量国内贸易的企业,赚取外汇收入后,会存入香港的离岸公司账户内,或者直接在当地的金融机构、兑换店铺等结汇,或者直接用于贸易成本的支付手段,这些行为,如果是强制结汇制度下,可能会被认定为“擅自将外汇存于境外”或者“不按国家规定将外汇卖给指定银行”,但是在2008年新的《外汇管理条例》实施后,服务、货物贸易的经常项目外汇收入,企业可以自行选择存放境外或者使用、结汇。

因此,刑法中,关于“擅自将外汇存放境外”,已经不再违反国家相关规定,因此不能认定为逃汇罪。

此前有观点认为,对于国内的外贸公司,如果其通过出口贸易获得大量外汇收入,然后在境外储存、支付、出借,或者出售给当地的换汇商铺,或者出售给私人的地下钱庄,这些行为本身,已经不能再以逃汇罪评价,当然,将外汇出售给地下钱庄或者其他企业的行为,属于一种违法的结汇行为,但是不能评价为逃汇罪。

何谓逃汇:违反规定将境内外汇转移境外,或者以欺骗手段将境内资本转移境外

司法实践中,逃汇罪的相关案例,更多就是刑法规定的行为模式中的第二种,即“将境内的外汇非法转移到境外”,即采用虚构贸易背景,伪造提单、发票 或者重复使用合同发票的方式,将境内资金非法转移至境外。

类似的典型案例如福建长乐的(2018)闽01刑终850号案,法院判决认定,2012年,被告单位鑫东华公司以固定资产担保向中国工商银行长乐支行申请人民币1.2亿元、人民币5300万元项目贷款额度,以企业联保的形式向中国进出口银行福建省分行申请人民币3.1亿元项目贷款额度。被告人郑成东、陈家利经商量后,以被告人郑某标的名义在香港特别行政区设立了基隆公司,同时要求被告人郑某标将基隆公司资金管理权授予被告人陈家利。此后,被告单位鑫东华公司与基隆公司签订了虚假的代理采购合同,并提供了与该公司实际财务状况不符的资产负债表、利润表、现金流量表及附注等财务资料向上述银行申请提款。2013年5月至12月间,被告单位鑫东华公司以上述贷款在中国工商银行长乐支行购汇,先后五笔付汇至基隆公司香港汇丰银行账户内共计62055675.63美元(折合人民币383714971.04元)。在付汇后,被告人陈家利多次前往香港,对基隆公司账户内资金进行处理。

2015年6月至2016年7月间,被告单位鑫东华公司以购买原材料(乙二醇、二甘醇、纺织用油剂)核销外汇计36,476,249.92美元(折合人民币236,300,198.1元)。

法院判决认为,被告单位鑫东华公司违反国家规定,将境内的外汇非法转移到境外,金额计62,055,675美元,数额巨大,其行为已构成逃汇罪。最终,鑫东华公司被判处罚金2000万元人民币,被告人最高被判处五年半有期徒刑。

类似案例如上海的(2017)沪0110刑初1172号,2016年1月至同年3月,被告人胡某在经营成某公司期间,为赚取汇率差价,虚构转口贸易,通过向银行购买外汇、以人民币存单质押获取外汇贷款等方式将1亿余元外汇非法转移至胡某控制的境外公司账户。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年5月10日,编辑:助理乐吾、沐夏)

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