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所谓背信运用受托财产罪，是指银行或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。

由于近期私募基金“爆雷案”频发，对于私募基金擅自使用客户委托资金或者基金财产，用于其他项目的投资或者其他项目投资者的兑付，这种行为，是否会构成背信运用受托财产罪？

从目前刑法的规定来看，私募基金并不能构成此罪，原因是该罪的行为主体，是商业银行、保险公司、证券公司等金融机构，而私募基金，不属于该罪所定义的金融机构类型，而从目前司法实践来看，公开能查询到的背信运用受托财产罪案件，都是持牌的正规金融机构被指控和定罪，而私募基金并没有此类案例。

私募基金是否属于“其他金融机构”？

背信运用受托财产罪规定在《刑法》第一百八十五条之一第一款，对该罪的行为模式描述内容为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的~”

该条文里的“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司”等，都很好理解，而所谓的“其他金融机构”，私募基金是否包含在内？根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室对此的解读是：所谓其他金融机构，是指除上述规定的商业银行、证券交易所、期货交易所以外的，经国家有关部门批准的有资格从事委托理财等金融业务的金融机构。

此处的国家有关部门批准，即行政审批，而不是登记和备案，目前私募基金的设立，不是行政审批制，而是采取的登记备案制度。证监会也是多次发布投资者教育与提示的文章或者相关指导，告知投资者，私募基金的登记备案，并不是行政审批性质。

行政审批是指行政机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经过依法审查，采取“批准”、“同意”、“年检”发放证照等方式，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。而登记和备案，则是一种为搜集信息和事后监督而对当事人的有关信息进行记载的行为。

私募基金在我国，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，其登记和备案的机构，是基金业协会，而基金业协会并非行政机构，因此这种登记备案，仅仅只是一种行政部门（证监会）规定的行业性的自律行为。

而与私募基金经常被一同提及的公募基金，则需要严格的行政许可审批流程。根据《证券投资基金法》第十三条：“设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准。”该行政许可审批事项名称是“公募基金管理公司设立、公募基金管理人资格审批”，具体的项目编码是44009。因此，公募基金属于典型的刑法规定的“金融机构”。

不仅如此，在刑法分则第三章中的相关罪名，即“破坏金融管理秩序罪”“金融诈骗罪”中的相关罪名，比如擅自设立金融机构罪、骗取贷款罪、高利转贷罪、贷款诈骗罪、违法发放贷款罪等罪名中，都提到的“金融机构”或者“其他金融机构”，而小贷公司、私募基金等从事金融业务的公司，都不能算作以上罪名规定的“金融机构”，都不能作为犯罪主体认定。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年5月29日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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