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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任；卢捷培，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

在外汇类非法经营案中，警方往往会对涉案银行账户内进入和支出的款项进行统计，但是如果现有证据无法证实均是被告人非法从事外汇所交易款项的，不能认定为涉案资金。

涉案银行账户内进入和支出的款项，现有证据无法证实均是被告人非法从事外汇所交易款项的，不能认定。

比如在广州审理的（2019）粤0104刑初408号案，即马某智非法经营案中，警方查实：2016年5月份开始，被告人马某智在广州市越秀区小北路附近非法从事外汇买卖活动，从中收取手续费牟利。被告人马某智为李某、段某某、陈某某等多次兑换外币合计人民币185万元。但是经鉴定：2016年5月至2018年11月期间，被告人马某智用于非法兑换外汇的中国农业银行账户（账号：62×××74）收入合计人民币41567612.85元（折合美元6126439.13元）；支出合计人民币25110466.58元（折合美元3681120.75元）。

如果根据2019年最新的司法解释，非法经营数额在500万元以上的，就属于情节严重，量刑最高为五年有期徒刑，如果数额超过了2500万元，则认定为情节特别严重，量刑则在五年以上有期徒刑。

因此，对于马某智，如果单纯依照银行流水来判定，其银行流水光是收入就有4000多万元，法院是否能据此判定为涉案金额？

并不能。如果没有其他证据印证，比如将银行流水给相关打款人、收款人核对，则无法判定银行流水的性质属于外汇交易还是其他目的，因此，本案法院认定，对于被告人涉案银行账户内进入和支出的款项，现有证据无法证实均是被告人非法从事外汇所交易款项，故被告人非法买卖外汇的行为应视为情节严重，依法应处五年以下有期徒刑。

但是该案判决结果实际上还是有待商榷，即，本案是在2019年11月判决，应该适用新的司法解释，此时的非法买卖外汇类案件的立案标准是500万人民币，而不是适用1998年的标准——20万美元以上（详见1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）。

对于交易金额的认定，相关银行流水应该经过当事人的核对后才能确定是否属于外汇交易金额。

依据法律规定，非法买卖外汇数额在2500万元以上的，为情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因此，在这类案件中，数额辩护实际上尤为重要。

比如在广州审理的（2020）粤0103刑初3号非法经营案中，公诉方指控，2017年6月起，被告人詹某某未经国家有关主管部门批准，在本市荔湾区站西路金都服装批发城、凯荣都服装批发中心、金某外贸服装城等地，通过朋友介绍或以亲临各间商铺、咨询的方式招揽客户非法进行美元外币兑换业务。收到美元后，被告人詹某某转手卖给荔湾区站西路磐宝国际商贸城附近收取美元的兰州人和新疆人，从中赚取差价非法牟利。经鉴定，2017年9月至2018年9月间，被告人詹某某与姚某2歌、张某昆、孔某2兰及胡某2莲、胡某2英等人非法进行外汇兑换交易金额折合人民币40200760.4元，非法牟利人民币7万多元。

对于数额问题，被告人詹某某对其与姚某1、孔某1等人在2017年后的往来金额没有意见，但与张某、胡某1、胡某3莲的交易金额有意见，其称不认识以上三名人员且其曾经将银行卡借给兰州人使用，非法经营的金额应该剔除张某、胡某1、胡某3莲与其的交易金额。

对此问题，法院认为，被告人詹某某在侦查阶段的多次供述中，稳定供述了其未经国家有关主管部门批准的情况下与姚某1、张某、孔某1、胡某1非法进行美元兑换业务的事实，并对上述银行交易流水进行了确认。虽然被告人詹某某当庭对张某、胡某1交易流水的签认和供述予以否认，但被告人无法提供相关证据予以佐证，也无法作出合理解释，且有审讯视频证实其签认和供述的真实性。故被告人詹某某当庭的辩解不成立，本院不予采信。关于本案被告人非法兑换外币交易金额的认定问题，由于银行交易流水中涉及的胡某3莲仍未到案，相关的交易情况不明，本院不予认定，其相关的交易金额应予剔除，被告人及其辩护人关于此方面的异议有理，本院予以采纳。最终，被告人詹某某被指控的非法进行外汇兑换交易金额为人民币24901648.4元，被判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。

类似案例如（2018）粤0104刑初130号文某某非法经营案，该案中，法院认定，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控的数额中经查包括有借款、多付款等部分，对此部分数额予以剔除。

曾律点评：文某某案也意味着，在这类案件中，对于银行流水的核对，对相关非涉案金额进行剔除，或者对涉案金额进行确认，是一个必不可少的过程，否则相关银行流水的支出和收入统计，不足以作为涉案金额的全部依据。

另外，在（2019）粤0402刑初771号非法经营案中，起诉书指控被告人黄某鑫利用某公司的对公账号进行非法支付结算业务的金额共计3亿余元，其中有证人证言、书证相互印证是用于非法从事资金支付结算业务的只有四笔款项，共计2251万元。剩余部分除了被告人供述，没有其他证据证明转账资金是用于非法资金支付结算业务。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条，只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，本院对本案非法经营数额共计3亿余元不予认定。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年9月30日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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