钱宝网运营模式的法律分析

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摘要：近来, 互联网金融领域成为非法集资行为的重灾区, 钱宝网长达六年的庞氏骗局崩盘再次引发市场关注。分析钱宝网中的广告任务、问卷任务、 QBII 项目等产品, 将钱宝网运行模式归纳为 “ 用户交纳保证金—完成任务—获得收益/ 提前结束惩罚” , 从产品设计、减缓资金流动设计、组织者个人魅力方面分析钱宝网非法集资骗局得以延续多年的原因。从资金提供方角度, 依据被动投资性, 揭示钱宝网通过劳务收入道具化方式实行非法集资的实质。根据对组织人非法占有目的的分析, 进一步判断钱宝网案涉嫌集资诈骗罪。

关键词：钱宝网非法集资集资诈骗劳务收入道具化

2017 年 12 月 27 日, 江苏南京市公安局官微发布的 “ 钱宝网实际控制人张小雷投案自首”微博引爆网络; 2018 年 2 月 1 日, 南京市公安局正式对张小雷等 12 名犯罪嫌疑人以涉嫌非法吸收公众存款罪执行逮捕; 2018 年 2 月 2 日, 南京警方通告钱宝网案件进程, 称初步确定的涉案金额为 300 亿元左右, 而钱宝网已无兑付能力。据张小雷供述, 截至案发时, 钱宝网日活跃用户达百万。钱宝案成为仅次于 e 租宝 762 亿元后, 涉案金额最大的非法集资案件。2019 年 6 月 21 日, 江苏省南京市中级人民法院以集资诈骗罪判处张小雷有期徒刑十五年, 并处没收个人财产人民币一亿元。

张小雷如何完成如此大规模的长达 6 年的庞氏骗局? 本文将探究钱宝网的运营模式及其得以长久运营的原因, 并对钱宝案所涉法律问题予以分析。由于钱宝网已无法登录, 文中所用数据等均来源于公开资料及相关媒体报道。

一、钱宝网运营模式简述与分析

（一）以获利型任务吸引投资人

2012 年初, 钱宝网上线运营, 张小雷是钱宝网的实际控制人。钱宝网的初期运营模式可以归纳成 “ 用户交纳保证金—完成任务—获得收益/ 提前结束惩罚—提现” , 任务有很多种模式, 比如广告任务、分享任务、问卷任务、体验任务等。

广告任务是指交纳一定的任务保证金领取任务, 按照任务要求观看广告, 即可获得相应奖励。广告任务每天可看广告数都有上限, 达到上限后当天无法继续观看, 每则广告都有观看时间, 在观看时间结束后点击完成按钮, 才算完成一次广告。分享任务是通过分享任务商品, 可以获得宝券奖励。问卷任务是根据调研与预测的目的, 列出所需了解的项目, 将其有序排列, 组合包装成一个问卷, 用户领取任务完成后, 即有机会获得相应任务奖励。体验任务包含问卷、竞技游戏、积分兑换等类型的体验, 无须交纳保证金或只需交纳少量保证金即可领取, 由对应的钱宝网合作方判定任务是否完成, 当用户的行为被认定为有效后, 即可获得相应任务奖励。投资人参与这些任务基本上都需要交纳数额不等的保证金, 保证金与 “ 工资” 成正比。提现申请提交后最迟 5 个工作日 ( 节假日顺延) “ 工资” 即可到账。

以名为 “ 信用宝” 的广告任务为例, 投资人交纳 2 万元保证金后, 只要观看 60 条广告 ( 每天限额 3 条) 就可获得 “ 工资” 324 元 ( 年化收益率 29. 56% ) , 未完成任务的罚金是 162 元, 每天签到还有总资产万分之五的收益 ( 年化收益率 18. 25% ) , 也即只要投资人完成任务, 并坚持每天签到, 最快可以在 20 天后获得 524 元收益 ( 年化收益率 47. 81% ) 。

本文认为, 出于金钱奖励去观看广告的群体, 基本不是企业的主要目标用户, 企业也不可能为观看广告的行为支付如此高的报酬, 这种商业模式不符合逻辑。而且根据张小雷的供述, 广告任务中的广告大部分是从网上随意找来的, 或是钱宝网公司内部视频, 而非外部企业投放, 因此投资人获得的收益不是劳动报酬, 而是与资产规模挂钩的资本收益, 本质上就是交纳保证金( 即本金) 所获得的利息。

（二）借微商平台吸纳资金

2015 年, 钱宝网进军微商行业, 并宣称是一家 “ 以微商为核心、微商下乡和跨境电商并行的一体两翼模式, 并依托优质微商全力构建小微企业的超级孵化器……打造社交化和移动电商为主体的交易平台的闭环” 的微商平台。2016 年, 人民日报社主管主办的《环球人物》还曾刊载过介绍张小雷和钱宝网微商下乡模式的两篇文章。

钱宝网宣称用户交纳 2 万元押金就可作为微商店主入驻钱宝网开店, 退出平台时可退还押金。微商可以在平台发布 “ 推广任务” , 让 “ 宝粉” 点击广告为其产品做推广, 收益也是和 “ 宝粉” 交纳的保证金挂钩。但据媒体报道, 实际是由钱宝网承担微商店主需支付给 “ 宝粉” 的收益。钱宝网曾宣称会员数近 2 亿, 入驻 48 万余商家。

钱宝网在运营过程中, 紧跟市场热点, 以微商概念包装平台, 同时还利用店主交纳的无须支付利息的押金扩大资金池, 维持平台运转。以钱宝网曾推出的 5 天期 “ 推广任务” 为例, 用户需交纳的保证金为 500 ~ 50 万元, 对应收益是 2. 25 ~ 2250 元, 高达 32. 85% 的年化率并不符合商业逻辑, 其本质上还是吸纳资金, 借旧还新的掩盖骗局的手段。

（三）以股权投资项目维系平台资金运转

2016 年末, 钱宝网推出了 QBII ( Qualified Qbao Institutional Investors) 项目, 宣称是为了实施钱宝会员 “ 投资人分级制度” 。投资人参加 QBII 项目 ( 又称分销任务) 将获得诸多权益, 比如以投资人的身份参与钱宝主营业务; 参与孵化业务, 获得被孵化公司利润分红和参股股权增值收益; 进入钱宝投资人核心社交圈; 具备所有业务标的运营权和决策投票权等。

以分销任务编号为 “ QBII 任务 - 雷神空天” 项目为例, 投资人需要上交 693969 元保证金, 周期 74 天, 完成一定任务后, 投资人可以获得 61328 元工资 ( 年化收益率 43. 58% ) , 但如果提前赎回就有 42929 元失败罚金。

本文认为, QBII 项目可以分成两步看, 第一步是交保证金, 完成任务获得工资; 第二步是任务周期结束后将对应保证金金额投入钱宝系企业作为股本。但对于第二步, 根据协议范本可知, 投资人和钱宝网签订的实际是股权投资意向书,[1] 对于投资标的、入股价格等关键要素没有具体约定, 不具有合同拘束力。所谓 QBII 项目本质上还是一个投资人提供本金, 钱宝网支付高额利息的非法集资活动。这个意向书可能就是防止投资人提取资金, 为维持旁氏骗局的拖延战术, 按股权投资意向书的约定, 投资人需要在任务周期结束后, 将钱宝网返还的保证金金额于同日支付至钱宝网指定的银行账户, 作为投资人参加钱宝网重组的股权投资款。而钱宝网中流通的是虚拟的钱宝币, 任务到期后, 钱宝网可能通过篡改后台数据, 或借助过桥资金来继续欺骗投资人。

（四）借虚假宣传扩大影响力

钱宝网善于用虚假宣传营造其实力雄厚的假象, 钱宝网号称 “ 钱宝系” 企业有 70 多家, 涵盖微商、地产、足球、甘油、支付、葡萄酒等不同领域, 张小雷还公布了很多 “ 钱宝系” 企业的投资项目, 让投资人误信钱宝能通过所谓实业投资获利覆盖需要支付给投资人的巨额收益。比如 2016 年 8 月, 张小雷宣称收购了市值 100 亿元的老山森林公园度假村项目所有权, 还收购了号称亚洲第一、年利润 2 亿多元的江苏吉信甘油科技有限公司。 2017 年 7 月, 张小雷称从福中集团购买了市值高达 200 亿元的南京 “ 江北智慧城” 项目。钱宝还赞助了西甲皇家社会、巴列卡诺足球俱乐部, 成立并运营钱宝足球俱乐部, 扩大其影响力。

图 1 （资料来源: 网络资料）

图 2 （资料来源: 网络资料）

根据调查, 所谓70 多家 “ 钱宝系” 企业, 实际运营过的公司只有20 余家, 且极少有利润来源。号称市值近 200 亿元的 “ 江北智慧城” 实际花费 12 亿元, 而且地块性质为科研设计用地,无法随意变更用途, 更遑论用于开发房地产。宣传价值 100 亿元的老山森林公园度假村项目, 实际是张小雷花 2 亿元购买的航空用地, 只能用于建设航空员工宿舍、候机楼、航空旅客住宿等, 不能用作一般商业开发。宣称 “ 亚洲第一” “ 赶英超美” 的江苏吉信甘油, 实际是个 2016 年净利润仅 1166 万元的小化工厂。钱宝足球俱乐部早已资不抵债, 2016 年净资产为 - 1879 万元, 借款 7000 余万元, 至今拖欠球员数百万元工资。

二、钱宝网维持运营工具的简述与分析

在借旧还新的庞氏骗局中, 资金链断裂是必然结局。但从 2012 年至今, 钱宝网竟维持 6 年之久, 本文认为钱宝网得以持续运营的关键在于道具商品、减缓资金流动机制和虚假宣传手段的运用。

（一）道具商品掩盖集资真相

钱宝网模式中的 “ 看广告” 任务、 “ 填问卷” 任务、 “ QBII 项目下的股权” 与传销犯罪中的“ 道具商品” 颇为相似, 两者均是掩盖骗局的工具。在经营型传销活动中, 传销组织会以价格与价值严重背离的商品、服务作为收取高额入门费、哄骗人们加入传销组织的幌子, 这也是区分经营型传销活动与合法的直销活动的要件之一, 直销活动中的商品定价基本合理, 销售产品以获得利润才是行为人的真正目的。[2]在钱宝网模式中, 投资者完成的任务、购买的 “ 股权” 是张小雷吸纳投资者所交纳保证金的幌子, 笔者认为, 这些 “ 道具” 既哄骗了部分投资者, 让其误以为自己获得的利益是劳动报酬、股权投资所得, 而非资金利息, 使钱宝网会员规模得以扩大; 同时, 也起到了模糊化、合法化其非法集资行为, 逃避监管的作用, 最终使其非法集资活动得以延续 6 年之久。

（二）制度设计减缓资金流动

在前文提及的各种任务中, 任务参与人若提前取出保证金会被收取罚金, 罚金一般占收益的 50% 以上; 此外, 钱宝网生态圈中使用的是虚拟货币———钱宝币 (100 钱宝币 = 1 元) , 收益用钱宝币支付, [3] 投资者看着资产账户不断增加, 往往不急于套现, 从而减少了资金流出。

同时张小雷等人建立了危机公关、任务投放、延期兑付等应对集中挤兑的应急机制。自2015 年以来, 钱宝网跑路的新闻就不绝于耳, 2017 年 8 月, 有媒体报道称钱宝网上海办公室已是人去楼空, 这样的负面新闻会使很多投资人要求提现, 为了防止出现大规模集中挤兑, 导致资金链断裂, 一方面, 张小雷会通过微博、视频喊话稳住人心, 如称悬赏 10 万元寻找 “ 造谣者” ;另一方面, 钱宝网会立即组织研发上线一批收益更高的 “ 任务” , 并采取 T + 5 分期兑付的方式延长提现时间, 缓解资金压力。

（三）虚假宣传赢得信任

作为钱宝网的实际控制人, 张小雷的言行非常正面, 话 “ 双创” 投微商, 谈扶贫做公益, 说供给侧改革帮农民, 还曾于 2016 年两上《环球人物》,[4] 这无形中加持了其正面形象, 为钱宝网披上合法外衣。张小雷经常组织 “ 宝粉” 聚会, 称为 “ 雷的盛宴” , 通过高大上的聚会和不遗余力的虚假宣传, 营造出钱宝网深耕实业、前景广阔的局面, 赢得投资者信任。

钱宝网的庞氏骗局为何没能撑过 2017 年, 可能基于以下三个原因: 一是 2017 年 8 月钱宝网上海总部空无一人的消息传出后曾引发许多 “ 宝粉” 恐慌, 造成大量资金流出; 二是之前设置的 2 年期或 3 年期的所谓 “ 股权认购合同” 项目陆续到期,[5] 高额保证金及收益偿付压力陡增;三是春节将至, 提现高峰到来, 这些原因可能成为压死骆驼的最后一根稻草。

三、钱宝案的法律分析

（一）合法的商业模式还是披上创新外衣的非法集资行为?

前述钱宝网运营模式是合法商业模式, 还是非法集资行为, 此为评判张小雷等人行为罪与非罪、此罪与彼罪的前提, 也关乎涉案财产、钱宝网参与人利益保护等后续问题的处置, 有必要予以讨论。

1. 并非注意力经济下的双赢商业模式。通过前文的介绍分析, 钱宝网的运营模式本质上都可以归纳为: 用户交纳保证金—完成任务—获得工资/ 提前结束惩罚。此处的任务可能是看广告、做问卷、推广微商的产品、玩游戏, 包括 QBII 项目延续周期中, 参与人也需要通过完成一定任务才能获得 “ 工资” 。

如此看来, 钱宝网似乎确如其所宣传, 是 “ 注意力经济” 下一种双赢的商业模式? 这似乎与网赚行业 ( 通过网络赚钱) 颇为相似。

网赚行业出现伊始, 就是用户点击广告, 平台发放报酬, 广告商支付平台报酬的模式, 背后的商业逻辑是广告商借此宣传产品, 获得转化率。[6]随着社会的发展, 网赚行业也是日新月异, 衍生出填写问卷网赚、游戏试玩网赚等模式。在国外, 也有与之类似的商业模式———PTC ( paid - to - click) 网站, 即点击赚钱网站。

以调研网赚平台 “ 集思吧” 为例, 用户通过填写问卷获得金币,[7] 金币可用于兑换奖品和现金,[8] 通过折算, 普通用户填写一份耗时至少 10 分钟的问卷可以获得约 0. 5 元。同时, 平台规定, 如果出现作答时间过短 ( 如阅读问卷需要10 分钟, 答题时间仅为3 分钟) , 个人资料填写信息与问卷回答不一致等情况时, 平台有权扣除金币。以国外 PTC 网站 ClixSense 为例, 用户点击30 秒的广告可以获得 0. 01 美元 ( 普通会员每天只有 1 个 0. 01 美元的广告, 高级会员每天有 4个) ; 用户填写调查问卷也可以获得相应报酬, 如完成耗时约 40 分钟的问卷可获得 1. 09 美元,但调查任务有限, 据介绍, 1 天可以刷出 2 ~ 5 个。

但在钱宝网中, 以前文所介绍的 “ 信用宝” 任务为例, 用户交纳 2 万元保证金后, 只要观看 60 条广告 ( 每天限额 3 条) 就可获得 “ 工资” 324 元, 也即观看一条广告可获得 5. 4 元。

对比钱宝网和国内各类网赚平台、国外 PTC 网站, 我们可以发现两者有本质差别——不同于网赚平台、 PTC 网站用户完成任务获得劳务报酬, 钱宝网用户完成任务所付出的劳动与收入不成正比, 收益畸高, 并与交纳的 “ 保证金” 成正比, 如交纳不同金额保证金可以领取收益率不同的看广告、做问卷任务; QBII 项目下投资人完成任务可获得的投资收益也与保证金金额成正比, 因此钱宝网用户获得的是资本收益而非劳务报酬。

张小雷的供述更是印证了钱宝网用户获得的是资本收益而非劳务报酬这一判断, 其称 “ 平台开办以来几乎没有外部品牌投放广告, 广告主要是从网上随意找来的以及公司内部视频等” 。同时, 据入驻钱宝网的微商称, 微商发布 “ 推广任务” 所需支付给推广者的收益由钱宝网承担。综上, 钱宝网与用户之间并非合法的 “ 完成任务———支付劳务报酬” 的承揽关系, 所谓 “ 注意力经济” 商业模式完全是钱宝网自导自演的一场戏码, 所谓任务、股权份额等均是掩盖庞氏骗局的工具。

2. 花样翻新的非法集资形式: 劳务收入的道具化。《中华人民共和国刑法》 ( 以下简称《刑法》) 并无 “ 非法集资罪” 这一罪名, 但依据 2010 年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ( 以下简称《非法集资案件解释》) 起草者的说明, 《非法集资案件解释》第一条从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义, 即非法集资是指违反国家金融管理法律规定, 向社会公众 ( 包括单位和个人) 吸收资金的行为, 同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征的行为: ( 一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; ( 二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; ( 三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; ( 四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。[9]

非法集资行为实际上涉及集资方和资金提供方两类主体, 《非法集资案件解释》主要是从集资方角度界定非法集资行为, 其实我们也可以从资金提供方角度考察非法集资行为的实质。如果借鉴美国证券法上界定 “ 投资合同” 的 Howey 测试, 可以发现区分非法集资活动与一般生产经营活动的关键因素——被动投资性[10]: 首先是投资性, 非法集资活动中, 资金提供方以 “ 获取初始投资的资本增值” 或 “ 对投资者资金运用获得的收益分享” 等利润为目的, 而非为了获取商品或服务等回报, 交易具有投资性; 其次是投资的被动性, 即利润的产生主要依赖他人的努力, 而非市场风险变动、个人劳动。

回到钱宝案中, 如果使用被动投资性来评判钱宝网 “ 用户交纳保证金—完成任务—获得工资/ 提前结束惩罚” 模式的性质, 结果将会更为明晰。看起来用户的收益源于观看广告、填写问卷提供的劳务, 其收益是劳动回报, 但钱宝网支付的劳务报酬明显高于同行业的劳务报酬标准, 同时很多任务也是钱宝网虚构的, 此种与所交纳保证金同比增长的收益其实并不是劳务报酬, 而是依赖钱宝网的资本增值利润, 各种任务只是一种 “ 道具” 。实质上, 钱宝网运营模式就是以保证金名义收取本金然后支付固定收益的非法集资行为。

非法集资行为人通常会规避法律法规明文规定的非法集资形式,[11] 用看似合法的商业交易形式来掩盖其非法集资目的。钱宝案提醒我们通过列举具体行为方式规范非法集资难免挂一漏万, 我们有必要更新非法集资行为的定义, 将其与合法交易活动、合法融资行为相区分, 以实现对非法集资活动的精准规制。

（二）非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪

在钱宝案未进入公诉阶段之前, 南京市公安机关系以涉嫌非法吸收公众存款罪对张小雷等12 名犯罪嫌疑人执行逮捕。但最终南京市人民检察院是以张小雷涉嫌集资诈骗罪提起公诉。究竟构成何罪, 对于张小雷的量刑至关重要, 因为非法吸收公众存款罪法定最高刑为十年有期徒刑, 而集资诈骗罪最高刑为无期徒刑。

1. 非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的定义与区别。先问是什么, 再问为什么。判断张小雷的行为能否被认定为集资诈骗罪, 首先要明确非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的含义及两者区别。

据《刑法》第一百七十六条和《非法集资案件解释》的规定, 非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名, 违反国家金融管理法律规定, 向社会公众吸收资金的行为如果满足非法性、公开性、利诱性和社会性四个要件, 除刑法另有规定外, 构成非法吸收公众存款罪。

依据《刑法》第一百九十二条规定, 集资诈骗罪的客观要件为使用诈骗方法非法集资, 并且数额较大, 主观要件为故意, 且具有非法占有目的。[12]

因此, 非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别主要有以下两点。一是在客观方面, 非法吸收公众存款, 并不以行为人实施诈骗行为为前提; 但只有使用诈骗方法非法集资, 才能构成集资诈骗罪。二是在于主观要件方面, 集资诈骗罪要求行为人具有非法占有目的, 非法吸收公众存款罪则不然。2001 年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也表示:

“ 集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的” 。

2. 张小雷非法集资行为的具体判定。

首先, 根据前文对钱宝网运营模式的分析, 本文认为张小雷作为钱宝网的实际控制人, 通过发布广告任务、问卷任务、推广任务、 QBII 项目等方式, 以 “ 保证金” 之名吸收公众资金, 并承诺一定期限内偿还高额回报, 利用媒体等途径向社会公众宣传的行为, 属于非法集资行为。

其次, 本文认为张小雷是以诈骗方法非法集资。据张小雷供述, 平台开办以来实际上几乎无外部品牌投放广告, 广告主要是从网上随意找来的以及公司内部视频等; 此外, 张小雷还通过对“ 钱宝系” 企业运营情况、所购资产、投资项目价值等进行虚假宣传, 营造出 “ 钱宝系” 企业运行良好, 受益颇丰的幻象, 诱使投资人对所获受益来源、集资用途产生错误认识, 投资人基于错误认识交付资金, 因此, 张小雷等人的行为属于使用隐瞒真相或虚构事实的诈骗方法进行非法集资。当然, 并不排除有部分投资人早已识别骗局, 但为了获得高额收益, 仍冒险投资。

最为关键的一点是, 笔者认为张小雷具有非法占有目的。虽然张小雷系主动投案自首, 无法根据《非法集资案件解释》第四条第二款第三项规定的 “ 携带集资款逃匿” 认定其有非法占有目的。但根据南京市警方的案情通报, 张小雷利用钱宝网非法集资款项流向主要有三个方面: 首先大部分用于还本付息, 维持庞氏骗局; 其次主要用于维持 “ 装门面” 的 “ 钱宝系” 企业的高额运营成本、企业高管的高额年薪以及少量对外投资等; 三是用于张小雷个人挥霍, 为情妇及关系人在上海、南京、大连等地购置房产。亦即集资款并未主要用于生产经营活动, 少量的投资行为也是纯属消耗行为的用于对外宣传的行骗手段, 张小雷并不期望从中获取收益; 同时张小雷通过支付企业高管高额年薪、个人高消费等方式挥霍集资款, 导致集资款无法返还。因此张小雷旗下的 “ 钱宝系” 企业本质上是作为隐匿庞氏骗局的一种工具, 其本身难以产生盈利, 张小雷的行为可以依据《非法集资案件解释》第四条第二款第一项和第二项规定的 “ 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例, 致使集资款不能返还的” 和“ 肆意挥霍集资款, 致使集资款不能返还的” 认定其具有非法占有目的。

综上所述, 笔者认为张小雷的犯罪行为更符合集资诈骗罪的构成要件, 但南京市公安机关起初以非法吸收公众存款罪对其执行逮捕, 而后以集资诈骗罪提起公诉的做法也无可厚非。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》 ( 以下简称《刑事诉讼法》) 第八十九条的规定, 公安机关对被拘留的人, 认为需要逮捕的, 应当在拘留后的至多 7 日以内, 提请人民检察院审查批准,[13] 人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的 7 日以内, 作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。笔者猜测, 在张小雷自首后, 部分 “ 宝粉” 呼吁不报案、不配合, 甚至到公安局门口拉横幅要求释放张小雷等不理性行为, 可能为警方侦查带来阻力, 在时间有限但基本能确定张小雷非法集资犯罪事实的情况下, 为了符合程序要求, 公安机关便暂时以非法吸收公众存款罪对其执行逮捕。2016 年中晋案中的徐勤起初也是以涉嫌非法吸收公众存款罪被检察机关批准逮捕, 最后以集资诈骗罪被起诉。

（三）自首是否可轻罚

多数非法集资案或是执法部门主动查处, 或是因实际控制人携款潜逃等原因被曝光, 钱宝案的 “ 自爆” 实为罕见。

根据南京市警方的案件进程通告, 张小雷自动投案构成自首自是无疑, 但自首行为能否令其从轻或减轻处罚仍是存疑。根据《刑法》第六十七条的规定, 对于自首的犯罪分子, 是 “ 可以” 从轻或减轻处罚, 而非 “ 应当” 。在 2018 年 4 月 23 日召开的防范和处置非法集资法律政策宣传座谈会上, 最高法刑三庭审判员表示, 人民法院始终坚持从严惩处的方针, 依法严厉打击非法集资犯罪, 而钱宝案涉案金额之多, 集资范围之广, 社会影响之恶劣或许使得张小雷因自首行为得到从轻或减轻处罚的希望更为渺茫。此外, 张小雷此前就因诈骗罪被判入狱, 2010 年出狱,2012 年钱宝网上线, 开始从事非法集资活动, 如今钱宝案案发, 张小雷可能因在刑罚执行完毕的五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪而构成累犯, 根据《刑法》的相关规定 “ 应当从重处罚” 。

2019 年 6 月, 江苏省南京市中级人民法院以集资诈骗罪判处张小雷有期徒刑十五年, 但张小雷案的刑事判决书尚未公布。根据《刑法》第一百九十二条的规定, “ 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑” , 在非数罪并罚的情况下, 十五年已是有期徒刑的顶格刑期, 因此本文认为法院并未因张小雷的自首行为而对其从轻或减轻处罚。

四、余论：不出鞘的剑

实际上, 早在 2015 年, 钱宝网就已经被媒体关注, 2015 年 3 月 9 日, 人民网报道并质疑了张小雷发起的 “20 万元投资三年后还144 万元” 苏河二期项目的合法性,[14] 知乎上对钱宝网运营模式也是一片质疑声。

南京市政府似乎也意识到钱宝网的潜在风险, 2015 年 11 月底, 在南京国际马拉松赛上, 作为赞助商之一的钱宝, 其 LOGO 被主办方用白纸挡住。

2015 年 12 月, 媒体报道称, 南京当地媒体接到相关部门发来的 “ 封杀令” , 从即日起将取消和钱宝网、钱旺公司合作的宣传、投资、商务项目。

2016 年, 钱宝网位于南京江宁区办公地点的大门外, 4 个路口均被拉起横幅, 写着 “ 提高风险防范意识, 警惕非法融资陷阱, 谨防上当受骗, 抵制高薪集资诱惑, 理性选择投资渠道” 。据称, 这些横幅是江宁经济开发区管委会为了提醒民众而采取的举措。

2016 年, 钱宝网总部搬迁至上海, 钱宝网官方声称, 是南京政府对创新的容忍度低, 而甚嚣尘上的另一种说法是南京市有关部门当时对钱宝网采取措施, 限制钱宝网在南京开展线下业务, 并要求钱宝网迁徙注册地和公司总部。

以上种种迹象表明钱宝网非法集资行为或许早已为官方知悉, 不论是非法吸收公众存款罪, 抑或是集资诈骗罪, 都属于公诉案件, 检察机关有权代表国家提起诉讼追究行为人刑事责任, 但钱宝这颗雷最终竟是 “ 自爆” 。南京市政府的举措是用心良苦保护民众财产安全, 还是只求把“ 雷” 扫出自家地界的虚情假意, 已是不得而知。

注释：

[1] 该股权意向书系笔者通过网络公开资料收集而来，详见图1、图2。https://baijiahao.baidu.com/s

id=1577333597613573793&wfr=spider&for=pc，访问于2018年4月11日。

[2] 陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期。

[3] 部分任务还会支付宝券（1宝券=1钱宝币），宝券不能提现，可用于兑换抢红包机会、客户端购物、抵扣支付雷拍、抵扣支付宝购等。

[4] “张小雷，让农民拥抱资本市场”，《环球人物》2016年第6期；“张小雷重新定义‘反向订制’”，《环球人物》2016年第17期。

[5] 如宣传称“投入20万元，3年后收回本息144万元”的苏河二期项目，http://roll.sohu.com/20150309/n409542747.shtml，访问于2018年4月10日。

[6] 广告转化率是指通过点击广告进入推广网站的网民由普通浏览者转化为注册用户或购买用户的比例。

[7] 通过折算奖品兑换率，200金币或210金币=1元。

[8] 如视频网站会员资格、支付宝现金、U盘、纸巾等。

[9] 刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用，《人民司法》，2011年第5期。

[10] 彭冰：《非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释》，《法学家》，2011年第6期。

[11] 如直接以吸收存款、发行股票、公司债券等名义向公众集资，以及《非法集资案件解释》列举的10类非法集资形式、2007年《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》中归纳的12种表现形式。

[12] 周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社，2016年第3版，280-281页。

[13]《刑事诉讼法》第89条规定，公安机关对被拘留的流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日，但显然张小雷不符合前述条件。

[14] 杨胜利、胡伟:《20 万 3 年后变成 144 万? 江苏苏河实业被指违规募集资金》, 资料来源 http: / / leaders. people. com. cn / n / 2015 / 0309 / c217816 - 26663779. html, 2020 年 4 月 29 日访问。