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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任；卢捷培，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

和山东省类似，湖南省也出台过类似的规定。根据《湖南省人民政府办公厅关于促进民间融资机构规范发展的意见》：“同一自然人在同一融资中介机构的借款额度不得超过50万元；同一法人或其它组织在同一融资中介机构的借款额度不得超过500万元。”

湖南省对于从线下P2P融资的企业限额，就是500万元。山东和湖南两省的限额规定类似，但是标准完全不同，山东省规定的限额是1500万元。如果贸然使用某一省的标准来指控犯罪，就有可能导致某一个行为在湖南构成非法集资，但是在山东却不构成非法集资，此大谬也。

对于非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，对于其非法性的认定，是否可以根据某一个省市或者地区的相关特别规定作为刑事犯罪的认定标准？

比如说，对于地方性的融资中介服务机构（即各类地方性的线下P2P）平台，其本身必须是为借贷双方提供信息搜集、信息公布、信息交换、资信评估、借贷撮合等服务的信息中介平台。部分省市会发布具体的实施细则和意见，违反这些规定，属于比较典型的违规行为。

但是，是否这些违规就一定属于非法吸收公众存款和集资诈骗？并不必然。因为要认定该类犯罪，还是要回到四个基础条件“非法性”“公开性”“社会性”“利诱性”。

一、以山东和湖南为例，不同省份有不同标准

比如，山东省政府办公厅在2013年发布的《关于进一步规范发展民间融资机构的意见》（鲁政办发（2013）33号）文件，其中提到了对于民间融资登记服务机构、融资中介信息平台（也就是通俗中的线下P2P）的融资限额规定，其规定的限额标准是“单一借款人借入资金最高不超过1500万”。

那是否意味着，比如一家做服装的企业A，在某个线下P2P平台借入资金超过了1500万，即便是没有自融和资金池，也会构成非法吸收公众存款罪？如果使用诈骗方法非法集资，还属于集资诈骗罪？并非如此。

原因是，从法律适用问题来看，鲁政办发（2013）33号等地方性规范文件，并不能作为判定非法集资类案中被告主体“非法性”的依据。根据2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》可以看出，认定非法集资的非法性，应该是以国家金融管理法律法规作为依据，可以根据法律规定的精神，参考央行、银保监会、证监会等行政主管部门的规定，办法等等规范性文件。但是，地方政府印发的针对某类行业的监督管理规定，其规定的相关数额、人数标准，只是根据地方经济条件确定的一个特别规定，不能作为某种刑事犯罪的普适性标准。否则，就会出现司法认定标准混乱的问题。

因为，一旦1500万成为某个省份或者地区的认定非法集资犯罪的数额标准，那么其他省份如果也出台类似的限额标准，但是确定的标准不一定是1500万，可能是500万，那是否意味着，如果一家企业融资达到700万，超过了500万，在该省就构成非法集资类犯罪，但是在山东省却不构成，因为没超过1500万。这种矛盾局面是绝不应该出现的。

比如说，和山东省类似，湖南省也出台过类似的规定。根据《湖南省人民政府办公厅关于促进民间融资机构规范发展的意见》“同一自然人在同一融资中介机构的借款额度不得超过50万元；同一法人或其它组织在同一融资中介机构的借款额度不得超过500万元。”

湖南省对于从线下P2P融资的企业限额，就是500万元。山东和湖南两省的限额规定类似，但是标准完全不同，山东省规定的限额是1500万元。如果贸然使用某一省的标准来指控犯罪，就有可能导致某一个行为在湖南构成非法集资，但是在山东却不构成非法集资，此大谬也。

二、从内容上，地方性的标准也不能作为相关指控依据

根据2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，个人非法吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收公众存款，数额在100万元以上的，就可以刑事立案，最高处3年以下有期徒刑；个人数额在100万元以上的，单位数额在500万元以上的，就属于非法吸收公众存款数额巨大，最高刑可能判十年。

最高院司法解释所规定的单位吸存100万元和500万元的标准是在2011年确定，山东省在2016年又确定了1500万元的标准。山东省的规定不能与最高院的规定相矛盾，但表面上看，山东省的1500万元的标准远远超过了最高院司法解释的标准。

假设真是如此，如果山东一家企业，通过当地融资登记服务机构合法地借入了1400万资金，完全符合山东省《关于进一步规范发展民间融资机构的意见》的规定，但是，1400万的数额，完全超过了最高院关于非法吸存数额的规定，难道是山东省的规定在纵容犯罪？显然并不可能。

原因在于，如果是通过合法合规的融资登记服务机构借入的资金，就不会涉嫌非法吸收公众存款罪。

根据最高院的司法解释和《山东省地方金融条例》，非法吸收公众存款罪，必须是“擅自以广告、公开劝诱或者变相公开宣传的方式,向社会不特定对象或者超出法律规定数量的特定对象承诺或者变相承诺,对投资收益或者投资效果作出保本、高收益或者无风险等保证的。”

而借款企业如果是通过中介机构、民间融资登记服务机构借入资金的，其本身并没有做任何的公开宣传和劝诱，便不符合非法吸收公众存款罪“公开宣传”的要求，因此，借款企业即便是借款数额超过了山东省规定1500万，也只是需要整改的事项，接受地方部门的处罚和整改，而不会涉嫌犯罪，否则，只要企业借款数额超过100万，就属于一种犯罪行为。

山东省《关于进一步规范发展民间融资机构的意见》规定的1500万的限额，仅仅是一种业务合规上的规定，与非法吸收公众存款无关，属于相关企业合规运营的整改事项，即便情节严重，数额巨大，也不会构成非法吸收公众存款罪，因为从“罪刑法定”的原则出发，借款企业从合法的融资中介公司借入资金，并不符合非法吸收公众存款罪的规定，如果借款企业将资金用于生产经营，最后发生兑付问题，也仅仅只是普通的民事纠纷。

因此，借款企业本身不涉及非法吸收公众存款问题，合法的融资登记中介机构，如果其合规运营，不以机构名义吸收资金、不建立资金池、不以自己名义发放贷款、不进行自融和虚构标的，也不会构成非法吸收公众存款罪，也不会构成帮助他人非法吸收公众存款。

因此，认定P2P类平台的业务行为是否涉嫌非法集资犯罪，还是要回到非法集资犯罪相关犯罪构成本身，以全国性的相关法律法规来衡量其行为的“非法性”。

（以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、研究员卢捷培对线下P2P开展业务问题所进行的分析与解读，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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