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文/曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任;卢捷培,广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

根据《中华人民共和国房地产管理法》《商品房销售管理办法》之规定,未取得《商品房预售许可证》的楼盘禁止预售,为何如此规定?从行业规范性行为来看,相关预售行为要求的预售证,是一种对开发商的行为约束,但是,这背后也有深层次的风险防范目的,即防止通过非法预售行为非法集资。

实际上,对于房地产领域的非法集资防范措施,早在2011年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1项就有所规定,即“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”。

此前北京市地方金融监督管理局发布《警惕房地产领域的非法集资活动》(以下简称“《通知》”)。政策明确了房地产领域几种非法集资的现象和风险,此次政策明确了四种可能涉及非法集资的渠道,多数行为都与市场上常见的非法集资形式息息相关。

比如第一种,以房地产开发建设的形式非法集资。实际上,目前市场上常见的这类非法集资刑事案件就是高发于北上广深地区的私募基金类的非法集资案。私募基金作为资金的中介机构,进行项目包装后将投资者资金投入到风险相对不确定的房产开发领域,不过对于私募基金而言,采用资金池运作的方式,可能涉嫌的犯罪可能还包括挪用资金或者职务侵占等等。

而对于《通知》中所谈到的第二种形式“非法预售”,在当前环境下,甚至在一些大型的房地产企业的销售行为中都不少见。这种模式下,判定其是否构成非法集资类犯罪的关键首先是看其是否承诺保本付息,其次是看其是否具有完善的履约-“交付房屋”的能力。如果不存在保本付息承诺,同时的确具有交付能力,只是没有拿到预售许可证的情况下销售房屋,此种行为不能定义为刑法意义上的非法集资,可以称之为一种违规的销售行为。

但是,由于此种行为本身,与非法集资本身就存在一种模糊的关系,非法的销售本身也会演化成一种变相的融资行为,比如有的商家会承诺超长预售期,到期用户可以解约,商家返还本金和利息,利息根据预售期长度增加,此种模式下,就把预售行为变相成了一种金融投资/融资行为,因此被禁止也是必要的。

但是,这是不是意味,只要有商品房预售许可证,相关房产销售行为就一定不会构成非法集资?答案是否定的。取得商品房预售许可证再预售,本身可以在一定程度上防止非法风险,但是,这种预防不是绝对的。现实中,通过房产销售行为进行非法集资的模式还有很多。比如后文会谈到的售后返租等模式,这类非法集资模式,与是否取得预售许可/销售许可关系不大。

第三种所谈的售后返租/分拆零售/售后返本等等,此种模式很早就被最高法2011年非法集资案件司法解释所禁止,这种模式的主要特点,就是根本不具有房产销售的本质,其通过售后返租/返本销售等等形式,将房产投资行为变性为金融投资行为,把销售变性为融资。从行为模式本身角度考虑,售后返租/返本销售等等方式,属于商业模式的创新,本身是消费者购买房产后通过房产本身的运营获利的合法行为。但是,这种模式的合法性根源,在于房产商需要保证自己的销售行为本质是真实的房产销售。2011年司法解释和近年来各地房产监管部门禁止和“棒喝”的,是不具有真实房产销售本质的融资行为。

因为一旦脱离了真实的消费目的和场景,以售后返本为例,司法实践中此种形式的非法集资案件是最常见的,原因是商家承诺,消费者购买房产后,商家承诺在一定期限内分期返还消费者的购房款,同时还可以获得房子的所有权。此种模式可以说完全不具有商业实践性,但是消费者受此利益诱惑投入大量资金,而商家根本不具有返还本金的能力,因此极易出现大量的一房多卖,销售不存在期房行为,本质上就是一个无法持续商业运营的资金盘。

而售后返租,本质上也是一种新型的商业模式,核心也在于两点:第一,是否有真实的房产出售,如果不返租,房产能否交付;第二,如果返租,是否有真实的承租人出现,租赁合同是否符合当时的市场价值。

《通知》中谈到的第四种,多见于近期高发的互联网金融平台的“定向委托投资理财产品”,相关网友通过某个互金平台,购买某款众筹买房或者众筹开发的投资项目,此种行为,不管真假,都有可能涉嫌非法集资或者诈骗行为。

(以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、研究员卢捷培对房地产销售行为涉非法集资问题所进行的分析与解读,希望对刑事辩护提供有益的帮助,欢迎广大同行提出批评与建议,多交流)

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本文系未央网专栏作者发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!首图来自图虫创意。

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