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引言

随着近期《关于平台经济领域的反垄断指南（意见征求稿）》发布，《经营者集中审查暂行规定》生效，阿里、阅文和丰巢未依法申报违法实施经营者集中的《行政处罚决定书》公布，国内互联网领域反垄断执法及企业合规的大幕已经渐次拉开。

随着近期《关于平台经济领域的反垄断指南（意见征求稿）》发布，《经营者集中审查暂行规定》生效，阿里、阅文和丰巢未依法申报违法实施经营者集中的《行政处罚决定书》公布，国内互联网领域反垄断执法及企业合规的大幕已经渐次拉开。

垄断与反垄断的历史渊源

垄断作为一种经济学词汇有着悠久的历史，且本身中性。垄断并非全部违法，例如长期、大量存在的行政垄断。近代自由市场经济制度下的垄断以卡特尔、辛迪加、托拉斯等为典型代表。世界最早的反垄断立法是美国1890年颁布的《谢尔曼反托拉斯法》。各国立法和实践中对垄断的认定和处置存在不同模式，一般可以分为“垄断结构”和“垄断行为”两个层面，也可归结为对企业“垄断力”和“垄断力滥用”的规制。

在美国，《谢尔曼法》、《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》构成了其制定法层面反垄断法律体系的框架，而大量反托拉斯规则还存在于各法院判例中。欧盟方面，反垄断立法（欧盟竞争法）除了《欧盟运行条约》第101、102条外，还包括相关条约、欧盟理事会条例（Council Regulations）、委员会规则（Commission Regulations）、委员会通知（Commission Notice）、指南（Guideline）等。

我国《反垄断法》于2007年颁布，其中对于垄断行为的分类见下图。执法模式上逐步形成了双层多部门分工的格局。国务院层面，设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。部委层面，国家发改委负责价格垄断行为，国家市场监督管理总局设反垄断局综合负责经营者集中审查、垄断协议调查、滥用行为调查、行政性垄断调查等方面工作。

（我国《反垄断法》下的垄断行为分类，其中红色部分为本次行政处罚所涉及的反垄断行为）

协议控制（VIE）架构纳入反垄审查范围

经营者集中属于反垄断法所规定的垄断行为之一，相关执法权目前已移交至国家市场监督管理总局（以下简称“市监局”）。目前从三份《行政处罚决定书》公开内容来看，存在较明显的共性：

1. 行政相对人阿里投资有限公司（阿里巴巴子公司）、阅文集团（腾讯控股子公司）、深圳市丰巢网络技术有限公司（顺丰关联公司）所属行业较为集中；

2. 均构成未依法申报违法实施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果，因此不构成实体违法；

3. 均为涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中。

协议控制（VIE）架构又称“新浪模式”，为我国互联网企业广泛使用，但其合规性在我国长期处于灰色领域，2019年公布的《外商投资法》亦没有最终对其作出正面回应。国内反垄断审查机关首次公开受理并无条件批准的涉及VIE架构的经营者集中案出现在2020年7月16日（上海明察哲刚管理咨询有限公司新设合营企业案）。而随后于11月10日公布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》则首次明确规定涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中属于经营者集中反垄断审查范围，达到申报标准的未经申报的不得实施集中。本次的三份行政处罚决定则再次从执法层面强调了该监管态度。

经营者集中未依法申报的处罚力度

若单纯从罚款额度来看，本次各50万人民币的处罚额度虽然已达到当前对于未经申报实施经营者集中行为的法定最高处罚额度，但可以说对被罚企业基本无法构成实质影响，此处可参考2016年利乐滥用市场支配地位案中约6.67亿的“天价”罚款。而事实上，从今年年初公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第五十五条来看，对于未依法申报的经营者集中行为的处罚上限已然大幅提高，执法机构可处上一年度销售额10%以下罚款。

按照监管表态，此次的处罚只是为了给整个行业提出警示，意在传达“平台不是反垄断法外之地”的明确信号。市监局同时表示正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。如根据本次行政处罚中的审查模式对协议控制下所涉及的企业营业额进行合并计算，再结合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的营业额标准，则互联网行业应事先申报的经营者集中案件应不在少数。考虑到今后可能开展的针对互联网行业滥用支配者地位、垄断协议等垄断行为的监管执法活动，整个行业都应从本次处罚事件中认真学习总结，及时开展合规自查，否则未来大量企业均可能面临巨额罚款或其他限制性处罚措施。

国内互联网监管的反垄断脚步

2017年，互联网实验室在《中国超级电商平台竞争与垄断研究报告》中系统性回顾梳理了阿里巴巴的发展历程和其不规范竞争行为，并明确指出天猫平台的“二选一”行为已涉嫌滥用市场支配者地位。

针对平台“二选一”行为，市监局在2019年发布的《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》第三十条明确规定：网络交易平台经营者……不得对平台内经营者进行不合理限制，附加不合理条件或收取不合理费用。市监局在2020年的《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》第三十一条中进一步明确规定：网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。

反垄断立法近些年也脚步密集，监管在推动《反垄断法》修订的同时也在不断细化反垄断法律制度。2019年至2020年市监局接连出台了《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位暂行规定》、《经营者集中审查暂行规定》等三部规章，制定了《经营者反垄断合规指南》、《关于汽车业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》等多部指南，并于今年1月2日公布了《<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）》，于今年11月10日公布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。

可以说，国内对于互联网行业的监管措施已经从传统的市场准入限制、反不正当竞争、IPO审查等扩展到反垄断执法领域，大型互联网公司须积极履行与其市场地位相匹配的合规管理义务。

全球互联网及科技领域反垄断浪潮

从全球来看，谷歌、Facebook、亚马逊等公司已经遭遇来自多个国家和地区的监管机构的反垄断调查或诉讼。比较典型的如谷歌公司，自2010年起就陆续在欧洲、韩国、巴西、印度、美国遭到监管的反垄断调查或诉讼。

美国方面，今年10月美国众议院司法委员会发布调查报告《Investigation of Competition in Digital Markets》，通过市场分析和技术分析指出亚马逊、Facebook、苹果和谷歌四大互联网及科技领域“巨头”已经构成垄断并滥用其支配地位损害竞争。美国司法部在10月20日宣布联合11个州对谷歌提起民事反垄断诉讼，指控该公司非法利用其市场力量压制竞争对手，在互联网搜索和搜索广告领域维持非法垄断地位。紧接着，12月16日谷歌又被指控操纵数字广告市场，面临再度陷入反垄断法诉讼的境地。几乎同时，美国联邦贸易委员会(FTC)和来自48个州和地区的总检察长联盟于当地时间12月9日同时对Facebook提起了两起反垄断诉讼，指控其滥用其在社交网络中的主导地位对潜在竞争对手采取反竞争收购。

欧洲方面，欧盟委员会从2010年起就开始对谷歌搜索业务展开正式反垄断调查，并于2017年6月对谷歌作出24.2亿欧元的处罚决定，于2018年7月对谷歌作出43.4亿欧元的处罚决定，两度刷新了反垄断罚单的世界纪录。此外Facebook、英特尔和微软都面临过欧盟委员会的反垄断（反竞争）罚款。2020年12月15日，欧盟同时公布了两份提案（Proposal）,即《数字服务法案》（Digital Services Act）和《数字市场法案》（Digital Markets Act），拟在加强对大型网络平台“看门人”的规制。根据欧盟委员会的介绍，《数字市场法案（提案）》要求“看门人”平台不得给予自身服务和产品优于竞品的排名待遇，不得禁止消费者连接到平台外的业务，不得禁止使用者自主卸载任何预装软件或App，应当允许第三方在特定场景下与“看门人”所提供的服务进行交互，应当允许其业务用户访问其使用“看门人”平台过程中产生的数据。对“看门人”平台的反垄断处罚可高达全球全年营业额10%，情节严重的还将面临拆分部分业务等附加性处罚措施。如经立法程序讨论通过，以上两部法案将直接适用于整个欧盟。

值得注意的是，以上调查及诉讼中各互联网“巨头”或“看门人”平台涉嫌构成垄断或滥用支配地位的部分技术手段或商业模式并不鲜见于我国同类公司的日常运营中。

名词解释：

1. 经营者集中

 一般指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。我国《反垄断法》中规定的经营者集中的情形包括经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等形式。

2. 协议控制（VIE）

VIE（Variable Interest Entities）即可变利益实体，VIE架构也称“协议控制”架构，指境外公司通过其在境内设立的外商独资企业，不以直接持有股权方式，而是通过签订一系列协议安排，实现对境内运营实体在经营决策、人事决定、利润分配、股份发行以及股权激励等各个方面的实际控制，使境外公司的股东实际享有境内运营实体经营所产生的利益，以达到合并境内运营实体报表的目的。

3. 平台经济

一般指互联网、云计算和大数据等一系列数字技术驱动催生的平台型新兴经济业态，具体包括电商类、网络约车类、文娱类、社交类、搜索类、工具类、门户类、互联网金融类、共享类、服务类、技术支持类、物流类等（参见《平台经济协同治理三大议题》，阿里研究院与德勤研究，2017年）。在平台经济商业模式下，平台作为虚拟的交易场所本身不生产产品，但可以促成双方或多方供求之间的交易，并从中获取收益。

本文作者：吴卫明律师，邮箱：wuweiming@allbrightlaw.com；赵天骄律师，邮箱：ken.zhao@allbrightlaw.com法律服务咨询：融法小助手16601790642（同微信）

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