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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

文/卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

1. 非法集资，从此不再只是一个刑事犯罪类罪概念，而是一个单独的行政处罚事项。

国务院在1月26日发布了《防范和处置非法集资条例》（以下简称《非法集资条例》），该新条例有一个意义非常重大的规定，即是其第四章“法律责任”的规定，对于开展非法集资行为和协助行为的，给予相关的行政处罚。该内容从此设定了一个新的行政处罚事项，即将“非法集资”确定为一个单独的行政违法事由。

这意味着“非法集资”不再仅仅是刑事司法领域对于涉众融资型多类犯罪的一个综合术语，不再仅仅是刑事司法实践和学界认同“非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票罪、组织领导传销活动罪、部分集资型非法经营罪”的类型名词，而是我国行政监管体系中一个具有单独意义的法律用语，因此，《防范和处置非法集资条例》第二条规定的“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为”，是具有单独的法律概念意义。

但是，值得注意的是，行政处罚和刑事处罚并不矛盾，并不是有了行政处罚就不会有刑事处罚。对于非法集资行为的相关打击，甚至会出现行政处罚和刑事处罚双重打击的情况，这也与《刑法修正案（十一）》中，对于非法集资类犯罪加强打击力度的精神一致。

此前并非如此。

2. 擅自发行证券和团队计酬传销违法，是否会适用新的《防范和处置非法集资条例》？

此前金融监管部门或者市场监督管理部门对于非法集资行政违法的处理，并没有一个统一而单独的处罚规定，主流的监管方式，比如非法吸收公众存款行为，更多的是通过刑事手段，由司法机关打击。行政监管的手段，只是在相关具体领域中体现，比如非法集资行为中的“擅自发行股票”行为，规定在《证券投资基金法》中，根据该法，对未经法定机关核准或者审批擅自发行证券的单位和个人，应当责令停止发行证券，返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额百分之一以上百分之五以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处五万元以上五十万元以下罚款。如果达到一定的情节标准构成犯罪的，交由司法机关处理。

类似的监管手段，还比如非法集资中的传销，国家对于传销行政违法和刑事犯罪，分别有不同的处罚手段，具体可见《禁止传销条例》和《刑法》相关规定。从定义上看，传销类活动也属于国务院行政法规所谈及的非法集资活动。而从刑事犯罪的定义角度，非法集资本身就包含非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪以及部分类型的非法经营罪。

但是从监管主体的角度考虑，情况有所不同。因为对于传销活动的打击，国务院早在2005年就在《禁止传销条例》中规定了，行政管辖的主体是工商管理部门（市场监督管理部门），而这次的《防范和处置非法集资条例》，规定的中央牵头管理部门是银保监会，地方的监管牵头部门也可能会在地方银保监局，金融管理局等部门中产生。（类似情况，也发生在擅自发行股票证券领域，该领域的监管部门，是证监会，而非银保监会）

传销行为和擅自发行股票行为（包括非法吸存），都属于面向社会公众、不特定对象吸收资金的行为，从定义上来看，理应属于非法集资类行为。而此次，《防范和处置非法集资条例》的出台，是不是意味着传销违法和擅自发行股票违法行为的专门处罚规定会失效？并不是。

曾杰律师认为，在《防范和处置非法集资条例》正式实施后，对于传销、擅自发行股票的处罚原则，还是根据以往的规定执行，但是由于此两类违法行为都属于非法集资违法行为，在防范、处置、调查、清退的相关流程上，应该都会重点参照规定更加细致和具有可操作性的《防范和处置非法集资条例》执行。

而像非法吸收公众存款，不管是通过民间借贷、私募基金、P2P、消费返利等等形式，该类行为不管是否构成犯罪，是否达到刑事立案的标准，在行政监管领域，只要金融监管机构自己的调查结论能够认定，都可以完全依照《防范和处置非法集资条例》的处置和处罚条例严格执行。

而在刑事处罚和行政处罚的衔接问题上，此前行政处罚已经有非常详细的规定。《行政处罚法》规定，“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”这意味着，对于非法集资行为的打击和处理，行政处罚和刑事处罚有可能同时或者先后存在，但是，如果处罚的手段存在相似或者一致性，会有扣减的政策，即：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。

3. 对于集资主要负责人和协助人，处罚的原则有所有区分，符合司法实践。

值得关注的是，对于非法集资案件的处理，《非法集资条例》对于一些现实中亟待解决的前沿争议问题，作出了更合理和开拓性的处理。

比如对于非法集资案件相关人员退赔或者罚款问题，条例首先明确，清退集资资金的来源，包括非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益等。

这种规定，就是退赔资金“谁拿谁退，拿多少退多少”原则，即对于集资款本身，主要去了哪里，被谁所得，就由谁退，而对于协助集资人员，一般就是指相关业务员，他们的退赔责任就是获得的返点、佣金、提成。而不是要求相关业务员对于总体的业务量负全面退赔责任。

该原则也在罚金原则中体现，即协助集资人员的罚金，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，而对于集资主要负责人的罚金，规定在条例第三十条“对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。”

4. 从“禁止非法集资广告”到禁止所有集资广告，意义重大。

《防范和处置非法集资条例》第十一条，提到了一个重要规定“除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。”

针对备受争议的广告公司为金融业务公司相关集资产品提供宣传服务，之后该公司被定性涉嫌非法集资的尴尬现象，有大量的呼声或者是讨论认为，为此提供宣传服务的广告业相关公司也应该承担相关的民事退赔，甚至是刑事责任。

但是需要广告业相关公司承担责任的前提是，他们对宣传内容中涉及非法集资行为本身明知，如果仅仅是单纯对融资活动明知，从广告内容上无法判定是否属于非法集资，很难要求广告发布者和广告经营者直接承担赔偿责任或者承担虚假宣传的相关责任。

这一种观点下广告发布者和经营者就类似于一个善意取得的服务提供商，比如提供水电场地租赁等等服务的供应商。

但是有一个不可否认的问题，广告的宣传内容服务，与其他提供水电物资等等服务的第三方提供商，依然存在内容上的本质区别。因此国务院的最新条例中，明确规定，任何单位和个人禁止发布含有集资内容的广告，只要是和集资内容相关的都不能在社会公开宣传，而不管这一种集资到底是非法还是合法，不管是针对社会公众集资还是针对特定的对象集资，都不能够面向社会公开宣传。

另外后续还要讨论的一个问题是，任何单位和个人都不能够发布带有集资内容的广告，这里的集资内容如何确定？可以提前判定的是具体的理财产品，不管是合法的还是非法的，都不能够公开宣传，除非法律另有规定（如国家发行的国债类产品）。但是相关金融服务公司，比如商业银行，信托公司，私募基金公司，对于自身品牌的宣传，是否属于带有集资内容的宣传？这个问题可能会引起新一轮的争议，相信会在后续的实施细则中予以明确。

另外，对此问题，国务院的新条例还专门制定了针对性的处罚原则，在条例第34条。

另外，条例还规定:“广告经营者、广告发布者应当依照法律、行政法规查验相关证明文件，核对广告内容。对没有相关证明文件且包含集资内容的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”

这里又有一个很有趣的问题，就是这种证明内容是什么，是由什么部门出具？是由监管部门出具还是由律师事务所还是相关广告经营者发布者，自己的法务部门出具？相信后续可能还会有更详细的实施细则发布。

5. 国务院：因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担！

国务院发布的《防范和处置非法集资条例》，最引人注目的是其明确提到因为参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。实际上这并不是新观点。一直以来的非法集资案件，几乎都是遵照这个原则来执行的。这一种自行承担的前提，是司法机关依法追缴集资人的违法所得，和相关吸收的涉案资金后，法院按比例退赔给集资参与人之后不足部分，自行承担。

另外，对于《非法集资条例》中对于相关人员的罚金规定，还明确了 “非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。”

该项原则与刑事司法领域中规定的退赔资金优先原则一致。

因此问题的关键就是司法机关到底能够追回来多少，追回来的标准和尺度在哪里。比如集资人把钱出借了，消费掉了，或者是用于投资了，或者是用于缴纳税费水电费，或者是给电视台出了广告费，请代言人出了广告代言费了，这里面哪一些是可以追回来的，哪一些是由第三方善意取得了，不能追了。具体的追缴，如果工作非常的复杂，地方政府或者办案机关是否要专门成立一个专门的追债机构，或者是由集资参与人自行成立一个追债机构给予他们一定的权利。

但我认为这个条例最引起我注意的地方，实际上是对地方性的非法集资相关行为进行网格化的管理，纳入社会治安综合治理体系。相信这个举措会对未来非法集资相关行为的监控和管理会有重大的影响。

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