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在被新冠疫情强化的历史趋势之中,数字经济可谓最为亮眼的一个,突如其来的新冠疫情及其对实体产业的冲击非但没有影响数字经济的蓬勃发展,反而因其带来线上化、数字化转型需求为后者的大显身手提供了历史舞台。然而祸福相依,在度过短暂的“蜜月期”后,数字经济中平台企业垄断问题日益凸显,侵害消费者权益,危害信息安全和市场秩序的情况时有发生,不久前甚至因为不满政策监管,出现了一司(脸书)锁一国(澳大利亚)的奇观,平台企业的影响之深之广十足令人侧目。

如此情况不能不引发多方面的强劲反弹。在汹涌民意的支持之下,全球范围的平台经济反垄断规制浪潮席卷而来。2020年12月15日,欧盟委员会正式提出《数字服务法》和《数字市场法》草案,2021年2月7日,我国国务院反垄断委员会也制定发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》,对部分大型平台企业的反垄断调查业已在紧锣密鼓的推进过程中。从二十年平台经济发生发展的趋势看来,本质上是资本扩张,驱动则为技术进步,外观呈现网络效应,对于我们而言,反垄断已由“远在天边”前驱到“近在咫尺”,需要认真对待。

反垄断法:动态演进的政策性法律

应当说,垄断对于东西方来说并不是一个新的经济现象,早在战国时代,我国古代先贤孟子就对此有栩栩如生的描画,“有贱丈夫焉, 必求龙(垄)断而登之,以左右望而罔市利”,点出了其不当利用优势开展竞争的本质,而当时确实也已经“有司者治之、征之”。

然而我们所谈论的垄断、反垄断法并非由此而来,而是源于对西方法律的引入继受。因此,判断反垄断的行业影响首先需要对这套反垄断法律体系有一个客观全面的了解。作为维护一国(一个司法区域)市场竞争秩序稳健有效的基本法律,反垄断法向来有着“经济宪法”的美称,不过其定位也需辩证看待。

回顾历史,某项法律之所以能被认可而广为执行,或者是国家对市场约定俗成原生秩序的接受(如民法等),或者是立法机构对百姓心中道德律令的挖掘转化(如刑法等),因此在很大程度上说,法律是被发现而非发明出来的,即使这样,其有效性也需要时间的考验与锤炼,类似民法刑法人们耳熟能详的一些法律条文,其渊源可追溯数百年甚至上千年之久。

反垄断法则与此不同。以全世界反垄断法的“母法”——美国《谢尔曼反托拉斯法》为例,彼时,底层民众、中小企业主、反垄断党、联合劳动党纷纷掀起了诸如绿背纸币运动、平民主义运动(格兰奇运动)、无政府主义运动等轰轰烈烈的反托拉斯抗议浪潮,政府也不得不以相关法律的出台予以回应。但是这部以回应政治诉求为主的法律也始终充满了政策性质,并将其影响带给了前来学习的其他国家,政策性质也因此成为了反垄断法的底色。

当一部法律充满了政策色彩时,它又会主要呈现哪些面貌?首先,不同于一般法律,反垄断法充满了政策的时效性,其制度要素因“与时俱进”而呈现明显的不稳定性。从这个角度看,制度规范与规制对象的脱节并不仅仅是平台经济的个案,事实上,早在《谢尔曼反托拉斯法》制定之初,法律就没有给出垄断的确切含义,而是将其留给司法机关进行个案判断。当我们衡量反垄断法对行业影响时尤其需要关注此点,按照一般法律执行“套路”回应则有可能南辕北辙。

其次,也因为其政策性质,反垄断法还与其他政策存在竞合关系,过去主要是产业政策,现在更多是消费者权益保护、信息安全等。在竞合过程中,反垄断的一些精神和原则有可能会被其他政策吸纳并贯彻,但也存在其作用被杯葛的现象,比如先前各国执法机构对大型平台的“姑息”就源自保护创新的考量。并且在实践中,反垄断与其他政策各有专门的执法机构落实,其执行力度也需要相关行业监管部门的配合。

最后,同样是由政策性质决定,甚至这种政策还具有“经济宪法”的性质,这往往会导致两方面后果。一是高层关注,并且这种关注很多时候是由民众短期内集中反映引起,执法机构本身由于资源的有限性则未必能数十年如一日地高强度作业。二是非常态化,垄断是市场秩序失衡的病态反映,然而这种病态的认定与否还需要一系列的价值判断。病态不可能长期持续,带有主观色彩的病态则更不能。

除了规范文本外,对法律的透彻理解还需要观察制度执行。在反垄断领域,主要的执法类型包括罚款/征特别税、拆分和公有化,威力固然不小,但也各有缺陷。对于罚款/征特别税来说,由于具有垄断地位,企业特别是平台企业支付的成本很容易被转嫁出去,并且对于政府来说,只获取收入而不真实解决问题也是对公信力的伤害打击。

对于拆分来说,前提是对目标企业及其所在市场有充分了解甚至是具备“上帝视角”,考虑到平台企业结构的复杂性,纵使其负责人也难以达到上述要求。另外,即使做了拆分,其作用也不好确定,比如在为数不多的前期案例中,对美国电话电报公司(AT&T)的拆分曾被认为是推动了通讯领域的创新发展,实现了反垄断目的,然而真相却是技术创新而非行政执法才是打败垄断的真正功臣。不仅如此,拆分带来的各种副作用也被各种非议,这种执法措施也就因此在大多时候被束之高阁。

罚款、征税、拆分都不好使,公用化是不是个好的出路?在美国,已有学者提出由各类公共组织而非私人掌握对大型平台的控制,我国前期也有类似声音传出。然而,一方面,公有化并不适合于所有领域,特别是需要市场进行充分竞争的领域,另一方面,这种措施在很大程度上也与民众、乃至反垄断法自身的价值追求相悖。

不过,执法措施过于“刚猛”的意思并不是不能用,而是不会常态用,在具备民意基础的当下,反垄断执法也确实是悬于企业头顶的“达摩克里斯之剑”。另外,实践中也出现了强制开放垄断平台企业关键资源、对特定技术产品编写专门规范等新的执法趋向,总之是办法总比困难多。因此,短期承压与长期平稳是看待反垄断的一体两面,需要辩证把握。

平台经济:一种全新的社会组织形态

在波澜不惊最多小打小闹数十年后,反垄断领域突然风云际会,狼烟再起,主要因素就是世界范围内平台经济的崛起,并且其影响已超越经济领域而呈现为社会问题甚至是国家治理能力的挑战,而这正是反垄断所面临的新问题。

过去,反垄断主要存在于经济领域。然而,随着科技进步、经济增长和社会发展,社会结构日益复杂,节点日益丰富,网络化趋势明显且呈现强大的自我演化能力。一方面,以大型平台为代表平台经济的出现也可以说是社会网络化发展的必然结果,另一方面也会主动吸纳整合网络化资源而自我强化。因此,反垄断所面对的其实已经是作为网络化的社会现象,其问题并不仅在于个别大型平台及其行为。

本来,反垄断已随着技术进步以及理论革新对垄断状态的再解释而归于沉寂。这是因为,在早期反垄断观点看来,市场是实现充分竞争、提高经济效率的唯一方式,所以才要打压害群之马,维系理想市场结构。然而在著名经济学家科斯“发现”并论证企业特别是大型企业在经历诸如“泰勒革命”、“福特流水线”等管理革新之后逐渐成为创新和效率的倡导者而非过去的阻碍者,害群之马因此成为宝马良驹,企业与市场并列而为组织经济的两大有效手段,上述理论基础也就不复存在。在此情形下,行为于是替代结构成为反垄断的关注对象,后来还由于行为及其后果判断的不确定性(不能精确判断哪些行为构成垄断、对其规制是否有效等),反垄断在行为主义指导下走入冷却也就不难理解了。

而今,这一行为主义对结构主义的替代潮流因平台经济的崛起而遭逆转,平台快速崛起而为新的组织经济手段,不但与市场、企业三足鼎立并且呈现旺盛的发展潜质。以欧盟《数字市场法》法案为代表,大型平台被赋予“守门人”等特殊角色,结构主义以新的形式再次回归,同时也代表反垄断执法在当下一段时间内将更趋严厉。

反垄断的上述转向有其深刻原因。事实上,大型平台的出现并不仅是企业类型的简单增加,其所代表的平台经济不仅代表了新的技术、经济发展趋势,而且是日益活跃的新的社会组织模式。具体到反垄断领域,平台经济的优势早已不是体量规模,而是技术及其商业应用对个人和公共领域的渗透并因此成为公共设施甚至是生活方式。在这一过程中,平台经济的触角极大延伸,结构日益复杂,并且由此建立的优势还会自我强化和发展。

平台经济对反垄断的挑战首先在于打破了垄断优势不可传导的经验。过去反垄断放松管制的一个理由在于企业在原有市场的优势不可在领域之外无限复制,当其扩展至发展的“天然边疆”后就自然停顿,市场效率也在此时达到“最优”。然而平台经济往往是双边甚至多边,在原本规模优势的加持之下,当基础生态搭好之后,对周边领域的蚕食鲸吞自是水到渠成之势。

平台经济对反垄断的第二重挑战在于数据要素的加入。一则,各国现行法律对于数据权利的归属并没有理想的规定,理论阐释也还未臻于完善,对大型平台的反垄断执法很难做到“口服心服”;二则,数据问题不仅涉及个人隐私,也涉及社会稳定和国家安全,在价值上也有安全与效率的两难;三则,大型平台将数据与算法、算力优势结合,对中小企业建构护城河,对消费者进行歧视待遇;不仅如此,大型平台如苹果等甚至反向操作,利用数据安全(隐私伞)作为竞争优势,反垄断由此还可能面临与数据安全政策的竞合。

另外,平台经济对反垄断的挑战还在于其独特的发展文化以及资本对这种文化的异化。不同于传统企业对当下利润的追逐,平台经济更重视所谓“长期价值”,在资本的加持下,国外如亚马逊国内如淘宝等都忍受了长期的亏损期,并因此造就了其成功的神话。本来,价格是触发反垄断的重要信号,然而在可以长期亏损的平台经济面前,这一信号却失灵了。并且更深刻的影响在于,大量中小企业特别是传统行业中小企业被排除在这个资本游戏之外,成为砧板上待价而沽的鱼肉,这无疑对市场创新生态有着不可逆的负面影响。

最后,平台经济垄断优势的“坐大”也离不开技术因素的影响。一则,平台经济的驱动因素是技术,社会规范的进步源泉是经验,相对于经验,技术的推动作用无疑更强,在很大程度上,平台经济垄断就是技术等因素推动下自我演化的网络化趋势得不到以经验为基础的社会规范有效治理所产生的后果。

再者,对平台经济的反垄断一直面临着促进创新的压力,虽然在价值取向上各国有是保护消费者权益还是维护市场秩序的不同,但在需要技术进步驱动经济发展的当今世界,执法者普遍对大型平台尤其是本国平台“投鼠忌器”。毕竟,未来技术发展主要呈现为融合创新,大型平台无疑最有实力和动力来推进。这也意味着反垄断立法执法未来可以考虑“去道德化”,不一定以企业状态或行为在道德评价上是否负面为前提条件,而是以发展后果是否侵害反垄断保护法益为主,“对事不对人”。

具体到各个国家,反垄断所面临的平台经济挑战还是有强有弱,笼统说来,美欧等西方国家挑战要大于我国。一方面,其司法区域内的平台经济生长于私有制的土壤之中,缺少公有制经济和公权力的有效制约,大型平台对社会资源的动员、组织和运用能力甚至优于政府,这对兴起仅一两百年的民族国家建构是一个重大冲击。

另一方面,不同于我国平台经济仅投资端依赖全球市场,国外大型平台如脸书、推特、亚马逊等投资和消费都在全球开展,对其反垄断规制不仅涉及多国协调,其中甚至还存在大型平台向相关国家寻租乃至勒索的情况。这样,在维护竞争、促进创新和保障安全等多重价值的纠结中,在本领恐慌和地位替代的忧思中,欧美国家平台经济反垄断将不断“进两步、退一步”,其影响不仅直接涉及我国企业海外业务,也会以法律继受的方式间接作用于我国其他相关市场和企业。

金融反垄断:外部挑战内部化

无论是因为在现代经济体系中的枢纽地位,还是因为在跨时空、跨主体调配社会资源对国计民生的服务作用,亦或是因为收益获取与风险暴露时间错配产生的财富幻影,金融都是平台经济志在必得的“流奶与蜜之地”,由此也意味着平台经济反垄断风险也将顺势传入金融领域,对从业企业合规发展产生深远影响。

从历史经验来看,金融行业此前并非反垄断的传统领域。在美国《谢尔曼反托拉斯法》出台之初,反垄断规制领域仅包括贸易及商业领域,生产制造甚至都不在其中。从我国情况来看,由于公有制在传统金融领域的领导作用,金融行业长期没有经受反垄断的压力(仅有零星的反不正当竞争案件),金融领域与反垄断的正面遭遇正是起于互联网大型平台企业的“野蛮人”叩门。

因为反垄断压力主要是从外部而来,其影响大小轻重也就主要沿着传导的作用链条而展开,这样,在相关业务领域中,支付自然首当其冲。首先,由于与电商、社交、文娱等交易的密切结合,支付最易从互联网领域向金融领域渗透,其次,进入金融领域后,支付也最容易向信贷、理财等业务延伸,其持牌也最具有性价比,第三,支付作为金融领域少见的高频交易,能够留存大量且有价值的数据,这点在数字经济时代竞争中尤为关键,最后,也由于支付的上述作用,其也可被看作一个“进可攻退可守”的竞争手段而成为平台企业的“标配”。

从平台企业优势投放的路径来看,渠道将成为反垄断关注重点。相比传统金融机构在金融业务创新和产品研发的专业能力和品牌信誉,大型平台的比较优势就在于平台及其产品生态,并且由于金融并非高频交易且此次商业模式革命(线上化、数字化转型)方法论主要由大型平台定义,这种优势鸿沟甚至难以跨越。

结合前期情况,大型平台的发售渠道对于线上渠道薄弱、地理上偏居一隅的地方性中小金融机构意义尤其重大。在大型平台借此扩展生态、补充资金的同时,中小金融机构同样摆脱了监管基于物理条件的控制,看似两全其美的同时却也滋生了相应风险,其与大型平台的联姻在过去是资产,在未来则可能是负担。

总之,由风险产生路径决定,反垄断在金融领域的压力首先会由大型平台承担,但其他科技企业、金融机构或者是因为模式相似、或者是因为业务合作、甚至是因为整个监管环境的进一步趋严而同样承受压力。但从结果来看,反垄断结合行业监管将进一步强化“科技的归科技、金融的归金融”这一趋势,科技企业需要回归理性,金融机构则需要抢抓先机。

展望未来:与时俱进的反垄断及其影响

诚如著名法学家和经济学家波斯纳法官所说,如果失败者不出局,成功者反而受到惩罚,哪怕市场上还有足够数量的企业在竞争,这种竞争也只不过是人为的、造作的。反垄断既面临有效规范外部对象的压力,也存在从理论建构到执法手段全面革新的需求,其处理的案例虽然立足当下却也影响长远。放眼未来,在平台经济反垄断的历史进程中,相关行业领域可能存在如下趋势:

首先,从制度执行情况看,反垄断具体行政行为虽然只针对若干企业,但所有相关企业乃至行业都将承压。然而反垄断毕竟还面临与保护创新等的协同,并且作为将来创新主要模式的融合创新也还需要大型平台的参与支持。事实上,针对作为网络现象的平台经济,反垄断措施自身也需要网络化,需要与其他政策执法结合而常态化,考虑到成本及确定性,其近期可能的方向是行为监管(包括行业反不正当竞争等)及消费者权益保护。另外,对大型平台监管的经验也会沉淀,行业在经历疾风骤雨之后,可能迎来连绵不断的梅雨时节。

其次,沙盒监管可能发挥更大作用。从制度设计初衷来看,监管沙盒一方面固然为企业提供了业务创新的安全环境,另一方面也促使制度建设和监管能力随之同步进化,这对规则执行变动不居、平台经济问题丛生的反垄断来说不啻一曲福音。另外即使是已经成熟的业务,在大型平台加载之后也可能出现新的问题,在大而不倒及根治问题的取舍中,沙盒监管确实能提供效率最高、影响最小的解决之道。

最后,市场化监管辅助机构,特别是监管科技企业可能迎来新的发展机遇。在反垄断执法过程中,一直存在所谓律师与经济学家之争,能将其有效结合的专门机构凤毛麟角。特别是对我国来说,反垄断执法当局资源有限,其作用发挥自然少不了类似机构的辅助。另外在平台经济领域,由于问题由科技产生,自然也主要应由科技解决,一些新的规制措施,比如前文提及的强制开放垄断平台企业关键资源(如数据等)就需要智能合约等前沿科技的支撑。有理由相信,在解决了可用性、安全性和商业可持续等问题之后,监管科技有望搭乘平台经济反垄断的东风,迎来真正属于自己的春天。

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