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2021年3月1日，我国刑法修正案（十一）正式生效，回应了社会各界对刑热点事件的态度，从刑事责任年龄降低到金融、知识产权犯罪的条文调整，可见一斑。今天飒姐不准备将金融领域的十几条修改一一列举，仅想就平时我们团队办案中遇到的操纵证券、期货市场罪进行研习和分析，毕竟曾经在《证券时报》写了N年专栏，结合办案经验，有些心得，回馈读者。

近年来，刑法第一百八十二条操纵证券、期货市场罪，已经历了三次修改共四个版本，前三个版本详见何帆教授编著《刑法注释书》（2019年2月）第388页至第392页，去年飒姐办理的案件中，还在与检察官PK操纵证券、期货交易价格与操纵证券、期货交易市场的区别，认为不应该继续沿用“获取不正当利益或者转嫁风险”等观点。

纵观最新版本的操纵证券、期货市场罪，我们可以明显看出，入罪门槛有所降低，反过来讲，对于证券从业人员而言，“不小心”就会跌入犯罪的泥潭。因此，我们认为有必要对行业监管机关、从业机构进行刑法知识的普及和更新。

最新版本的条文，第一百八十二条【操纵证券期货市场罪】有系列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；（去掉了上一版本中要求达到“操纵价格和交易量”的要求，这就减轻了检方的证明责任，只要证券稽查部门在线上取得电子证据，能证明嫌疑人或被告人利用资金等优势连续买卖，且达到情节严重的后果，即可以构成犯罪。更加明确地表明，本犯罪所保护的法益是国家的金融管理秩序，而非个人的财产权；同时，建议对行政机关收集证据可吸收为刑事诉讼的证据，证券稽查部门的调查显得尤为重要，各机构要认真对待，对关键证据不可随意妥协，必须实事求是）

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；（也不再要求“影响价格或交易量”，理由同上）

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；（飒姐见过一些从华尔街回来的金融咖，对于中国资本市场的交易规则不太熟悉就敢放手一搏，殊不知中国刑法的利害。简直是在走钢丝，飒姐劝诸位了解中国法律现状，不要幻想什么高额保证金就能保释）

（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（这条是新加入的，剑指“量化交易”，讲真飒姐很多财政金融学院的师兄都从事量化业务，这一条的生效不禁让我捏了一把汗。好在这个罪名还有个限制条件，情节严重，不过，就飒姐了解凡是以此为业的人，很难控制规模、次数、对手方，容易触发“情节严重”）

（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（这也是为啥这段时间，基金业协会出来对在短视频App上大讲特讲的基金管理人，进行“喊话”的原因。接着普及金融知识，推销自家金融产品，稍有不确定的信息就容易构成违法，甚至犯罪，得不偿失）

（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开做出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；（几年前就有这样的案例了，那时候对于罪名是本罪还是诈骗罪有争议，飒姐还代理过三号人物，新法落地后，这个争论就落实了；同时，不禁想起五年前在香港遇到的一个期货咖，追电话询问国内一刑事案件的进展，飒姐拒绝了，后得知他想趁委托人在看守所做空其委托的金融资产，人心不古啊）

（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。（兜底条款，隐而不发，但飒姐认为不能让其成为口袋罪，务必对于其他二字进行严格解释，切勿将正当的资本市场投机行为都划入犯罪漩涡）

逐一条文研读下来，飒姐认为，既然罪名是操纵证券、期货市场罪，还是要有“操纵的表现”，倘若行为已经表面上“物理上”符合了刑法第一百八十二条的规定不能直接认定为犯罪，必须做“规范视角”下的实质分析，客观事实确实表明A从事了量化交易行为，且导致的不良后果，但这不能说A必定构成了犯罪，须从客观归责的思路展开判断：

第一步要判断A的行为是否升高了风险，到底是不是操纵市场，还是活跃市场；

第二步要判断A的行为是否“实现”了不被允许的法益风险，也就是A的行为与危害结果之间是否为常态关联，如果没有创设新风险，是不是明显升高了风险；倘若风险由第三人独立实现时，与A无关；

第三步，检验因果过程是否在法条规定的构成要件范围内，这里就要排除被害人自我答则，金融消费者心甘情愿放弃权利追求高收益，赔了钱又哭着闹着来闹，不公平；还要排除大盘受到的其他因素影响，例如国际市场的影响等，不一定是A的行为导致的危害结果。

咱们读者，甚至办案人员要有这样的意识，坚持刑法客观主义，坚持避免冤案，而不是抱着刑法主观主义，只是为了想给损害结果找个“承担者”去背负责任。后者的思路是危险的，一定要警惕。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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