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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任、卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

在私募基金类非法集资案中，相关员工如果被控构成共犯，多数是被指控非法吸收公众存款罪，少数则是被指控构成集资诈骗罪。以销售端的员工为例，这类员工之所以被指控构成共同犯罪，是因为如果私募基金平台或者实际控制人被指控构成非法集资（包括非法吸收公众存款或者集资诈骗罪），那么平台本身的募资行为就存在涉嫌面向社会不特定公众承诺保本付息吸收资金的问题。而这类公司的销售部门，承担的主要工作职责就是销售理财产品-募集资金，因此可能会被办案机关认定为直接开展非法集资犯罪行为的部门，相关员工的刑事风险就相比其他部分更大。

辩点一：该类员工通常属于从犯，不具有指挥、策划的地位和作用

《刑法》中关于主从犯的定义，规定在第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。而从犯包括两种情形：一是在共同犯罪中起次要作用,即对共同犯罪行为的实施、完成起次要作用的人，主要指实行犯；二是在共同犯罪中起辅助作用，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的人，主要指帮助犯。

对于销售部门的员工，由于其是直接参与融资行为，属于对非法集资犯罪行为的直接实施者，如果被认定为其次要作用的人员，大概率被认定属于实行犯。

而在司法实践中，会出现办案机关将这类人员定性为其主要作用的实行犯，也就是主犯，或者公诉机关在起诉时，对这类人员的定性，不作明确的主从犯区分。因此，辩护律师应该重点考虑以这类被告人属于从犯的方向进行辩护的方案。

因此问题的关键，是如何认定在共同犯罪中，什么是其主要作用，什么是其次要作用？

从目前的司法实践来看，对于主从犯的认定，并不是单纯看职位名称，而是根据其实际参与的工作内容和涉案行为来综合判定。具体到案件中，比如是否是经营模式的发起者、策划者、运营行为的领导者、组织者，对于资金是否具有决策权，是否为主要的获利者，这些都是具体到非法集资案件中，判定主从犯的大致标准，而如果是受人指使、安排，从事帮助性的事务，就看是否属于主要参与人员，如果不是，一般就属于可以认定为从犯。

比如在这类案件中，大多数的普通业务员或者团队经理一般都是被认定作为从犯，就是因为业务经理本身多数是私募基金公司设立后，通过正常的招聘入职公司，不属于公司的发起者或者策划者，相关工作行为也是受公司的指派和领导，并非领导者或者组织者，对于公司的资金募集方式，资金使用方式都没有任何决策权，收入也是基本工资加业绩提成，并非主要的获利者，因此认定这类人员作为从犯基本没有什么争议，公诉机关在起诉时，也会大大方方地说明其属于从犯。

但是对于涉嫌非法集资平台（不仅仅是线下的私募或者P2P，也包括线上平台）销售部门的部门经理，团队经理或者总监等等，这类人员在整个公司架构中属于中高层管理人员，其本身的职务或者职责就是对所属部门进行管理和上传下达，对于这类人员的定性，就存在被指控作为主犯的可能性。公诉人在起诉时，可能会直接将该类人员定性为主犯，或者对主从犯问题模糊处理，不作明确定性，交由法庭调查判定。

对于这类业务推广负责人的定性，如前文所述，并不能单凭其职位高低来片面认定，而需要综合结合其在平台或者非法集资活动中是否起到了组织策划，部门或者经营模式设计构建，是否积极参与或者指挥鼓动他人积极参与，收入结构除业务佣金和工资外，是否有类似于股东分红，公司总体业绩分红等等。对此问题，比如上海市高院，山东省高院，最高检等出台的关于非法集资或者金融犯罪案件的相关司法文件中，都有过相关细则规定。以上海为例，上海高院《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》中专门对此做出规定：

“除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯。对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯。”

比如在（2019）粤03刑终210号案中，该非法集资案中的被告人邓某参与了公司的前期筹划，并参与了公司的实际经营，负责业务推广，被法院认定为是公司的实际股东之一，参与分成，上述事实有证人李某1、邓某、蓝某、张某等人的证言可以证实，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

该案中邓某某之所以被认定为主犯，实际关键原因是其不仅仅负责业务推广，还作为公司的股东，参与了公司的前期策划，因此，对于融资模式的非法性，其需要承担主要的作用。

而如果是普通的业务部门负责人，比如仅仅是在公司暴雷前期“火线提升”，或者是后期接任，对于公司的组织架构，运营模式的创立没有任何参与，个人收入仅仅是基本工资和业务提成，属于接受他人指使管理而实施非法募集资金行为的次要人员，对于这类人员的定性，辩护律师就需要重点考虑以从犯方向辩护。

另外，对于这类后期升职的员工，除了从工作时间和内容角度出发，还可以重点考虑从数据方向进行重点辩护。以私募基金为例，除了统计被告人担任部门负责人发行产品的数量和募集的金额外（这些公安机关一般都会聘请审计机构处理好），还可以具体查
询，这些产品到底有多少不合格投资者，这些不合格投资者的人数和投资金额，占比是多少，不仅仅是总体数额和人数的占比，还需要和前任、以及其被告人自己在职期间的募资总数进行计算，因为私募基金类非法集资案件的关键点，就是违法面向不合格投资者募集资金。对于这些数字进行梳理，往往找出有利于被告人的相关要点。

辩点二：关注退赔情节，同时注意退赔金额计算

不论是《刑法修正案（十一）》还是此前非法集资案件相关司法解释和文件，都提到过一个关键问题，非法吸收公众存款案或者集资诈骗案中，被告人如果积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。此处的退赃，对于相关业务人员而言，即其在公司所获得的相关违法所得。

因此，相关业务人员收到的相关代理费、好处费、佣金等，如果明确是来自非法集资的资金，就属于违法所得，理应退赔。而这里的退赔，既包括案发后被告人或者嫌疑人退赔给公安机关的统一退赔账户，也包括立案前或者立案后直接退赔给投资人、受害人的资金。

针对退赔问题，辩护律师应该关注的重点，就是被告人到底要退多少，相关数额的计算，不能完全依赖办案机关或者审计报告出具的相关数额，因为该类金额，往往通过调取公司的财务记录、发放佣金记录、公司与员工间的付款银行流水来计算，但是这些无法反映出相关业务人员在收到佣金后，个人直接退赔或者返还给客户的资金或者返佣部分，而这些已经退赔的款项，就应该从业务人员的退赔责任中扣除。

司法实践中，存在一种情形，即私募或者线下理财的业务推广人员，从维护客户的角度出发，可能会把自己获得的佣金直接返还给客户。此种佣金，从性质上说，本身就是一种违法所得，其来自于投资人的投资款，而又返还给客户，因此本业务人员本人实际收入就不应包含这一块收入，而且这种返佣行为，性质上类似于一种立案前的直接退赔投资人，但是这种提前退赔或者个人直接退赔，往往不会在公司的财务记录中反映，因此办案机关或者审计机构在审计违法所得收入时，往往不会记录这一块。此时，就需要被告人自己或者辩护律师整理提交。具体可见曾杰律师此前的专栏文章《非法集资案中，业务员返佣和自己投资，能否在退赔数额中扣除？》

其他辩点：关注是否存在自首、立功、坦白、获得谅解等情形。

刑事案件中，对于这些情节的考察与适用，也是必不可少，特别是对于自首和立功，根据相关量刑指导意见，属于权重较高的量刑情节情节。

（以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、核心律师卢捷培对私募基金业务人员被控非法集资共犯有效辩点的相关归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！

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