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《防范和处置非法集资条例》（下称“《条例》”）5月1日生效在即，引起很多老友的持续关注。今天飒姐法律团队和大家聊聊这部行政法规与非法集资行为涉嫌的高发罪名——非法吸收公众存款罪之间的联系与衔接问题，供各位参考。

01 非法集资定义有重要变化

《条例》第二条明确了非法集资的定义，“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”可以看出，该定义不包括2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2010年最高法《解释》”）第一条规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”这一非法吸收公众存款罪的构成要件。

《条例》未将“向社会公开宣传”作为非法集资的构成要件，与《条例》第四条所规定的行政规制原则一致，即国家禁止任何形式的非法集资，对非法集资坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置的原则，以便第一时间发现、处置涉嫌非法集资的活动。

02 按《条例》清退与“免予刑事处罚”

《条例》第二十五条、第二十六条对非法集资资金的清退作出了规定，包括清退的义务主体、监督部门、资金来源、与缴纳罚款之间的顺位等。那么，如果在提前公诉前，非法集资人、非法集资协助人将集资资金全部清退的，是否能免予刑事处罚呢？

根据2010年最高法《解释》第三条第三款的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”第四款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。”

值得注意的是，《刑法修正案（十一）》新增第三款，“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”这一规定关于清退的从宽处罚作出了规定和限制：第一，时间上，需要在提起公诉前；第二，从宽处罚的限度为可以从轻或减轻处罚，这对2010年最高法《解释》作出了变更。换句话说，根据《刑法修正案（十一）》的规定，即便吸收的资金主要用于正常的生产经营活动，也只能“可以从轻或者减轻处罚”，而不能直接适用2010年《解释》“可以免予处罚”。

但还有一种观点认为：《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪的量刑修订是对2010年最高法《解释》第三条第三款“可以作为量刑情节酌情考虑”的细化，与第四款“可以免予刑事处罚”的规定不存在冲突，至多存在处罚的倾向。究竟结论如何，有待飒姐团队办理的案件给出答案。

03 行政认定与刑事程序的启动

行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响刑事程序的启动和是否构成犯罪的认定。关于行政认定的问题，《条例》与此前的司法解释性文件精神保持一致。

《条例》第二十三条第二款规定，行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。

2014年3月25日两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律问题若干问题的意见》明确，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

04 不违反《条例》就无罪吗

若行政监管部门根据《条例》对某公司的吸收公众存款的行为作出了审查，审查后认定该行为的性质不属于非法集资，因此不违反《条例》，此种情况下，该行为是否仍然可能构成非法吸收公众存款罪？

飒姐法律团队认为，行政监管部门的认定无法完全排除构成非法吸收公众存款罪的可能，需要结合个案判断行为的形式违法性以及对本罪法益即扰乱金融秩序的侵害性。

首先，在立法技术上，非法吸收公众存款罪的刑法条文中没有将非法性限制为“违反国家规定”，这为后来司法解释对非法性的解释留下了空间。

刑法法定犯的空白罪状，对于前置法规定大多数都表述为“违反国家规定”，根据《刑法》第九十六条，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

唯二的例外是侵犯公民个人信息罪（第二百五十三条之一）以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪（第三百三十四条之一），两罪的前置规定均为“违反国家有关规定”。后者是刑法修正案十一新增的罪名，暂无相关司法解释。而在针对前者的2017年两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条明确将该罪中的“违反国家有关规定”解释为违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定。

其次，根据刑事司法解释，非法吸收公众存款罪的非法性的认定属于“穿透式”，因此并不排除刑事前置法的范围大于《条例》的可能。

鉴于本罪属于空白罪状及司法解释对于前置法律规定较为宽泛，存在《条例》的行政违法性与刑事司法解释中非法性依据交叉、不完全重合的可能。《条例》第二条规定，“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，……法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的，适用其规定。本条例所称国务院金融管理部门，是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门。”

而刑事司法解释对于“非法性”则采取了穿透式的认定规则。2010年最高法《解释》第一条“违反国家金融管理法律规定”，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对于非法集资的“非法性”认定依据，明确要求司法机关应当以国家金融管理法律法规作为依据，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章，或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

再次，从出罪的角度看，某一行为不违反《条例》尽管无法直接得出不构成非法吸收公众存款罪的结论，但在判断刑事违法性时需更加审慎。

周光权老师主张，“对于前置法上不违法的情形，不宜作为犯罪处理，完全不考虑前置法基本取向的刑法独立性不值得提倡。”法秩序应当是统一的，各种效力级别的法律规范之间不应有内在矛盾。不过，鉴于我国行政法律规范的繁杂现状，大量效力级别较低的规范性文件在制定过程中缺少违法性审查环节导致的法律规范之间存在冲突，不乏下位法违反上位法的情况。

因此，飒姐法律团队认为，不宜直接得出某行为不违反《条例》因而不构成非法吸收公众存款罪的结论，而需全面梳理前置的行政法律规范，明确其效力级别，根据罪刑法定原则，结合2019年穿透式认定非法性的《意见》等刑事司法解释性文件，审查判断具体犯罪构成要件及实质违法性，进行罪与非罪的判断。

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