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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任、卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

在今年5月1日国务院《防范和处置非法集资条例》正式实施后，对于其26条规定的来自非法集资的广告费、代言费属于理应清退的资金，引发了很多的关注。

而此前大量通过明星代言获得影响力的P2P平台或者互联网金融平台，存在非法集资问题而被刑事立案的不在少数，在2021年《防范和处置非法集资条例》实施以前，警方对于涉案财产的追缴，主要是依据是2014年两高一部的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其规定的追缴范围是，所有向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，而司法实践中主要的追缴对象，一般则主要是平台留存或者被相关人实际控制的集资款，以及向帮助集资人员支付的好处费、佣金等，也就是业务人员的佣金、提成，这两方面成为近期非法集资案件追缴的主流。

该意见中还提到，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，也就是相关获利提前离场的投资人，收益应该追缴。但是司法实践中的操作难度太大，近期在山东济南的相关非法集资案中，公安部门也对这类资金开展了追缴措施，但是也属于少数。

对于平台支付给明星的代言费，此前很少有人提及追缴事宜。相关类似案例只有在多年前的明星葛优，其曾经代言某个植树造林项目，该项目后来被认定涉及非法集资，葛优主动向警方退出了代言费用。

进一步来说，明星收取的代言费或者类似的，电视台、报纸等媒体收取的广告发布费用如果涉及是否要追缴问题，一般是参照2014年非法集资司法意见中第五项关于涉案财物的追缴和处置问题的负面清单规定，该规定整体的原则就是，如果是善意取得的资金，即价格合理、主观不明知、提供了真实的服务或者对价，就不应该追缴。类似的规定比如最高法关于诈骗类刑事案件的司法解释中，也明确提到善意取得的财物不予追缴。

因此，在直至今年《防范和处置非法集资条例》出台前，基本没有这种追缴的执行操作。

但如今的非法集资案中，明星代言费的追缴成为了一个正式的可执行事宜，银保监会副主席梁涛在6月1日公开表示，对已立案的999家网贷机构，要依法协调公安、司法等部门加快审理进度、加快追赃挽损，依法追缴高管奖金和明星代言费、广告费。

问题1：明星构成非法集资的共同犯罪吗？

这里就涉及到一个很重要的话题，即明星的广告费、代言费到底应不应该追缴？这属不属于他们善意取得的资金？

民法中的善意取得，结合到这种情形中，主要是有两个前提：

第一，受让人，也就是明星、代言人，对于资金来源于非法集资是不知情的；

第二，明星代言人提供了价值对等的代言服务。

但是，《防范和处置非法集资条例》直接将这类资金列为清退资金，就是默认了只要资金来源于非法集资款，并且明星接受代言的行为，那就不属于善意取得，就可以追缴。这是不是也就默认了只要明星接受这种P2P的代言，就应该知道这是非法集资或者其他违法犯罪，也就是直接把P2P直接等同为非法集资。如果存在这种主观明知，也就意味着明星存在主观上的明知他人实施非法集资犯罪，客观上为其提供推广服务，这难道不应该构成共同犯罪从而追究刑事犯罪吗？

答案是否定的，目前只是在行政法规即《防范和处置非法集资条例》中对资金追缴问题有所规定，并没有最高法、最高检出台的司法解释或者全国人大出台的法律予以规定，因此不能如此认定。

但追缴的逻辑就可能存在第二个理由，认为明星提供的代言服务，和收取的费用价值不对等。

如果是这样的话，这里存在一个问题。明星代言人的广告，如果是在电视、广播、报纸、网络等媒体上发布，这些发布费用也并不低，而这种价格是否对等是否有明确的认定标准？如果电视台收取的费用也是来自于非法集资的资金，是否也要追缴？

同理，为网贷平台提供资金存管、支付结算的银行、支付机构，他们是在核心业务模式上与P2P网贷机构进行合作，不论是从主观明知还是收费标准上，是否也存在要被追缴的争议？

问题2：具体如何实施追缴活动？

当然，前面的讨论仅仅限于对该规定的法理来源。在实际操作层面上对于是否要追缴的问题，不存在做与不做的问题，而是如何操作的问题。

比如说，到底谁来执行追缴？

《防范和处置非法集资条例》是国务院颁布的行政法规，规定了对非法集资行为等违法行为的处罚和处置单位是“处置非法集资牵头部门”，这个部门可能是地方金融局，也可能是地方银保监部门等。但是，如果是非法集资的刑事案件，对明星代言费的追缴是否也由这些部门来负责追缴？还是由刑事侦查部门即公安部门负责统一的追缴？这个问题还有待进一步的明确和解决。

问题3：是否意味着该法规具有了溯及力？

根据《立法法》第八十四条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

“法不溯及既往”是一项基本的法律原则。通俗地讲就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。因为很多明星的这种敏感代言行为都发生在《防范和处置非法集资条例》颁布以前，如果现在去追缴是否有合适的法律依据或者政策依据予以明确？

因此，对于《防范和处置非法集资条例》的具体实施，希望未来会有更加详细和可执行的操作方案出台。

法条链接：

《防范和处置非法集资条例》

第二十六条　清退集资资金来源包括：

（一）非法集资资金余额；

（二）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；

（三）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；

（四）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；

（五）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；

（六）可以作为清退集资资金的其他资产。

[Source]

本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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