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文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

对于非法集资类案件（包括非法吸存和集资诈骗），在现实中其商业模式或者运营模式的表现上会呈现多种方式，其中，以合法的网络借贷信息中介模式来开展非法的融资业务模式在此前就一直是高发类案件，也即是P2P类非法集资案件。

这类案件中，作为信息中介的平台方往往会成为非法集资的被指控方，而出借人一般被认定为非法集资的集资参与人，也可以定性为一种权益受侵害人，而借款人则一般作为债务责任人来承担还款责任（在一些P2P类的集资诈骗案中，可能根本不存在实质或者真实的借款人，可能仅仅只是平台负责人使用员工、亲友的账户和身份信息设立的虚假账号）。本文主要讨论平台存在真实的借款人的情况下，如果被指控构成非法集资类犯罪，借款人是否构成共犯甚至主犯？

何种情况下构成共犯？

P2P类非法吸收公众存款罪案件中，根据最高检的规定，P2P中介机构和借款人双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的，应当认定为共犯。具体意见详见最高检公诉厅2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第八条第二款的详细规定“（2）中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的；中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的；双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。”

在司法实践中，借款人与平台共同被指控构成非法集资（非法吸存或者集资诈骗）的情况虽然相对较少，但是却高发于单一借款人模式下，即P2P平台只有一个或者少数的借款人或者借款企业。这是由于单一模式会导致单一借款企业所对应的出借人人数规模、资金规模远远超过相关规定的金额，比如某些省份的融资借贷中介机构的管理规定了单一借款人的借款人数不能超过200人，借款总金额不能超过3000万，甚至出现把借款人当成主犯来认定的情况。而更常见的情况是中介机构把借款项目进行了项目上的拆分或者期限上的错配，然后就会导致借款人被指控构成共同犯罪。

但是不是说，只要借款人协助了中介机构进行了拆分融资项目期限或者金额上的拆分，就一定会构成共同犯罪？

以金额拆分为例：张三在一个P2P平台借款，借款1万，期限一年，每个月还息，一年后还本金，平台把张三的这个借款项目分成两个五千元的借款标的，都是一年期的。于是李四和王五各自出借了5千元，按照约定他们可以在一年后获得本金和利息。但是，如果王五不存在或者不愿意了，那剩下的另一个标的5千元就没有人愿意出借，按道理来说这个项目就流标了，张三只能借到五千。从平台角度出发他们肯定不希望这种事情发生，于是最高效的方法就被发明了，就是平台直接把这一万的借款项目拿下来，张三也能马上拿到一万，定期还钱给平台，平台从而获得债权，然后转让给平台的出借人即分别借给李四和王五。

此时，平台的模式性质就变了。从一个单纯的信息中介，变成了债权转让模式的资金池平台，就会涉嫌非法集资。

这里也提示了一个问题，项目分拆不一定直接导致出现资金池问题，平台有可能只是通过分拆对借款人的借款额度进行了瓜分，目的可能是尽量减少流标的产生。但是如果忍不住这种诱惑，平台自己出钱的话，那本质上属于一种自己为自己的债权转让行为融资。

但是，作为张三这个借款人而言，他只用管自己定期还本付息即可，平台怎么操作他也根本不用关心，平台一般也不会告知他，即便平台的确告知了张三，他也不一定能够明确知道平台采用了债权转让方式进行借款活动，他完全有理由相信是平台上有真实的出借人把钱分别借了五千给他。因此，由此直接判定借款人构成共犯是存在困难的，需要证据能够证明张三在主观上明确了解平台的资金池运营模式，从而认定平台存在非法集资行为。

当然，还有一种分拆，就是期限分拆，即将一年拆成月或者季为计算单位，月初借月底还，下月初再借月底再还这种循环借贷。本质上张三还是借了一万，但是每个月都要进行一次借还。如果按理想的模式，张三本来是想借一万，年底再还，但是平台与其商定可以选择期限分拆模式，因为平台的出借人更愿意这种月月还的短期借贷，于是张三选择同意，实际上这种模式本身没有什么问题，资金流向也还是很明确。但是，张三可能在借款后根本无力在一个月后积极还款，此时平台作为项目期限的分拆人为了履行出借人兑付的承诺，可能就会重新发布一个新的一个月1万元的标的向平台其他出借人借款，然后代归还张三到期的一个月欠款，或者说如果某个月没有出借人投资这一万的理财标的，那就会轮空从而导致流标一个月。因此，有的平台就会自己把钱借给张三，然后为了降低风险就把这一个月一万块的债权标的再打包或者分拆转让，平台单个行为是没问题，但是在资金管理方面平台可能会为了提高效率，进行了大量如此操作，如平台会先募集资金，发布多个不同起止时间、且期限较短的标的，以较好的流动性和高收益吸引出借人，同时再将募集到的资金投入到长期借款项目之中，在单个标的到期后就依靠后一个未到期标的所募集的本金来偿还已到期标的的本息，直到实际长期借款项目到期，平台收回本息，偿还最后待还标的本息。这种情况下，平台本身就是一种典型的自融型资金池操作。

但是对于出借人而言，要判定其是否要构成共犯的话，除非他可以从这种期限分拆中获得额外的收益，比如提供相关资料来证明帮助平台分拆期限，而且明确知道分拆期限是为了资金池操作，这时出借人无疑构成共同犯罪。但是如果其主观上无法明知分拆期限后的结果是资金池操作，此时判定其主观上构成共犯则存在困难。

由此可见，出现期限错配问题基本可以明确平台大概率存在资金池问题，由此判定其构成非法吸收公众存款或者集资诈骗行为。这就是为什么最高检2017年的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第八条第一款中，只对期限分拆进行了规定。其原文为：“（1）中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。”

最后可以得出结论，对于出借人明知甚至参与项目资金分拆行为，认定出借人构成非法集资行为的共同犯罪要求的证据难度、证明标准都相对较高，而如果是期限错配或者分拆，出借人也不能直接判定为共同犯罪，因为无法排除其对于平台资金模式、财务流程并不明知的合理怀疑。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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