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我国《个人信息保护法》将个人信息权益上升至宪法性权利的层面，同时也总结了近年来境内外个人信息保护实践经验。我们结合《个人信息保护法》的相关规定，系统梳理一下我国“大数据杀熟”的法律治理机制。

一、什么是“大数据杀熟”

所谓“大数据杀熟”，一般指经营者收集用户信息数据，分析评估其消费偏好或习惯，将产品、服务以不同的价格不合理地出售给消费者以获取更高的利益。“大数据杀熟”本质上是一种差异化定价行为，或称“差别待遇”。差异化定价本属企业经营自由权，但如果这种差异化定价造成了对消费者知情权、选择权、公平交易权的损害，就会变成违法行为。

2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布实施《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号），其中将“大数据杀熟”定义为实施差别待遇的滥用市场支配地位行为。《个人信息保护法》明确规定处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则，不得通过误导、欺诈、胁迫等方式处理个人信息，同时针对“大数据杀熟”中的“自动化决策”进行了规范，要求应保证决策的透明度和结果公平、公正，不得造成不合理的差别待遇，从这个角度来说，“大数据杀熟”一定程度上已构成“欺诈”。

二、“大数据杀熟”侵害了什么权益

一是侵害了消费者知情权、选择权和公平交易权。我国《消费者权益保护法》第八条、第九条、第十条，分别规定了消费者享有知情权、选择权和公平交易权，“大数据杀熟”对消费者的侵害，集中体现在侵害知情权、自主选择权、公平交易权等基本权利。其中，消费者知情权是其他所有权利的基础，“大数据杀熟”正是建立在对消费者知情权损害的基础上。

二是侵害了消费者的个人信息权益。网络平台通过大数据收集消费者的个人信息以推测其消费偏好，如果不符合知情同意原则，则可能涉嫌侵害个人信息权益。从技术角度看，任何的算法都有着事先设定的既定逻辑，而从法律角度看，这种体现平台意志的个性化展现、推荐、引流、标签化等方式，为了获取纯粹商业利益而绕过消费者个人的充分知情和明确自愿的同意，侵害了个人信息权益。我国《个人信息保护法》明确规定基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。基于个人同意处理个人信息的，个人有权撤回其同意，且个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务；处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外。

三、如何应对“大数据杀熟”？

从逻辑上说，“大数据杀熟”至少需要两个方面的条件。一是针对性的数据信息处理活动。实行差异化的基础是数据信息的采集与分析，可能既包括本平台直接收集的信息数据，也可能包括通过应用程序接口（API）等其他方式获取。二是具体网络平台应用场景，通过对消费者信息数据的获取，最终落实在其网络平台消费场景。通过人工智能数据算法分析，以个性化推荐、消费场景预测、分类引流等方式，结合消费品价格分类，进行差别化市场营销。因此，从这个角度出发，应对“大数据杀熟”需要加强规范个人信息处理活动、规范相关网络平台应用场景，加强对大型网络平台的监管。

（一）规范个人信息处理活动

我国《个人信息保护法》对有关自动化决策进行了规范。平台在搜集用户个人信息时，要遵循知情同意原则。创新获利应当建立在充分保障消费者权益的基础上，而不是“大数据杀熟”的方式侵害消费者合法权益。如上所述，我国《个人信息保护法》规定，个人信息处理活动必须遵循合法、正当、必要和诚信原则。同时还特别规定，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。

我国《民法典》人格权编明确了用户个人信息的自主决定权。规定自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。用户享有对自己个人信息的自我决定权，特别是平台等信息处理者合理使用个人信息，应符合合法性、正当性和必要性基本原则。

我国《电子商务法》就电子商务消费场景的差别待遇作出规定。我国《电子商务法》第十八条第一款规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益；该法第七十七条规定，电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

《网络交易监督管理办法》（市场监管总局37号令）明确了平台搜集数据的范围，且规定“网络交易经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。”

有些App在搜集用户信息数据时，往往不是根据其产品和服务的需要而是不加区别、不适当地扩大范围，国家网信办等四部门联合出台的《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》，将多款常见App以立法的方式明确了搜集信息的具体类别，应该能进一步有效抑制“大数据杀熟”的蔓延。

规范相关数据处理活动，还需要完善数据要素市场等相关法律规范，我国《数据安全法》和一些地方性法规如《深圳经济特数据条例》对数据处理活动诸如隐私保护，数据权属、定价和交易，加工和使用等制度性都进行了相应规范，这方面也是制约数据滥用的另一个重要因素。将于2022年1月1日起实施的《深圳经济特区数据条例》第六十九条规定，市场主体不得利用数据分析，对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，但是有下列情形之一的除外：（一）根据交易相对人的实际需求，且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件的；（二）针对新用户在合理期限内开展优惠活动的； （三）基于公平、合理、非歧视规则实施随机性交易的；（四）法律、法规规定的其他情形。前款所称交易条件相同，是指交易相对人在交易安全、交易成本、信用状况、交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性差别。同时第二十九条还规定，数据处理者基于提升产品或者服务质量的目的，对自然人进行用户画像的，应当向其明示用户画像的具体用途和主要规则。自然人可以拒绝数据处理者根据前款规定对其进行用户画像或者基于用户画像推荐个性化产品或者服务，数据处理者应当以易获取的方式向其提供拒绝的有效途径。

（二）加强对大型网络平台的监管

除了以上特征之外，从可行性角度来说，市场占有率会直接影响“大数据杀熟”的实现可行性。存在激烈市场竞争时，用户相对能够容易进行比较和询价，很难大范围普遍地实施“大数据杀熟”。只有在市场中存在绝对垄断或相对垄断的前提下，“大数据杀熟”的情况才可能会广泛存在。因此对大型网络平台的监管也是遏制大数据杀熟的一个重要方面。

一是加强对大型网络平台的反垄断监管。我国《反垄断法》规定的认定经营者具有市场支配地位的分析框架适用于包括平台经济领域经营者在内的所有市场主体。国务院反垄断委员会发布实施的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）进一步明确“差别待遇”是属于滥用市场支配地位的行为

《指南》第十七条专门规定了差别待遇。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

同时也区分了正常的差别待遇行为，即平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。

二是加强重要互联网平台个人信息处理活动的监督。我国《个人信息保护法》专门就重要互联网平台的个人信息保护义务进行了特别规定。该法第五十八条规定，提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，应当履行下列义务：（一）按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督；（二）遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；（三）对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务；（四）定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。可以预期的是，这可能仅是一个开始，后续各部门可能通过进一步的配套和细则来落实上述义务。

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