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【中国金融案例中心   编译：高雪馨】

2021年12月，普华永道针对非同质化代币（Non-Fungible Tokens，简称NFT）相关的应用场景、法律监管、税收财务等问题发表了一篇报告。在该报告的解读（一）中，已对NFT的九大应用场景进行了阐述；在解读（二）中，将着重介绍法律监管方面针对NFT市场特性提出的几个关键法律问题以及监管现状与措施。

NFT发行商及交易商应注意的法律问题

图：2021年NFT市场各交易平台月交易量（百万美元）

与各类创新商业模式一样，NFT市场的法律和监管问题同样需花费大量时间慎重考虑，但目前还没有明确针对NFT市场的法律和监管指南。报告向考虑发布或交易NFT产品的机构提出了几点建议：一是，由于NFT交易的可追溯性，知识产权在NFT交易市场中的地位举足轻重，知识产权保护法将对内容创作者起着非常重要的保护作用；二是，对于NFT创作者和交易平台等转售商来说，必须设计健全的合约框架，以确保对NFT交易业务和创作者及其作品的充分保护；三是，鉴于目前金融工具和数字资产之间仍存在许多不透明的角落，金融监管在NFT交易中扮演着重要角色。

1. 知识产权

考虑到NFT的非同质化特性，NFT被视为一种优良的知识产权保护方案。一些认证、所有权证书、虚拟护照以及部分实物资产已经开始使用NFT手段进行交易。在NFT市场里，由于区块链技术的不可篡改特性，商品的真实性可以得到更好的保障，知识产权也可以得到更好的保护。对于经销商和交易平台来说，应该建立一个全面的保护框架来对附属于NFT的知识产权进行保护。

报告针对两种不同类型的NFT产权保护进行了解释：1）当NFT是嵌入代码本身的形式时，创作者创作的作品就是NFT本身；2）当NFT指向的是实体资产所有权或所有权证明时，这个证明在任意一次NFT交易中是不可篡改的，从而在转让版权或证明的同时能保护其合法所有者的利益。

NFT可以用一种完全透明的方式分配利益，从而使创作者、所有者和被许可人具有明确的权利分配关系。在NFT市场近期动态中，某些著名品牌已将其商标注册扩展到数字资产领域，这类行为预计在"元宇宙"中将有显著增长。根据司法管辖区的不同，如果某NFT是一种新颖的技术类型，那么NFT铸造方或相关者甚至可以就NFT的发行申请专利；就像版权一样，NFT也可以安全透明地随着交易进行专利转让或许可。

对于NFT市场中知识产权的法律问题，主要体现在两个方面：一是，与其他任何数字资产一样，NFT所有者需承担一些技术风险，如安全漏洞、被盗、私钥丢失等；二是，当NFT与实物资产相连接时，需要考虑这种连接的紧密型、安全性，比如某些NFT指向的是一个网页，而该网页可以被其所有者修改，即财产所有权会受到第三方干扰，这种情况下针对财产有效处置权方面的法律就存有缺陷。

2. 合同条款

作为保护创作者权利的一部分，具有强大保护效力的销售及使用条款可以充分保护创作者的权利。合同条款需要确定NFT出售的权利范围，仅是所有权还是连带知识产权一同销售，以及哪些权利应由卖方保留等细节。例如，一些NFT市场的服务条款规定，对NFT市场的收购不包括作品的所有权以及附属于相关作品的版权等权利；商标或其知识产权仍是交易平台或NFT创作者的私有财产；有些协议还规定买方不得将NFT作品用作商业用途。此外，交易合约还可以规定包括作品副本、作品访问权、作品衍生产品或其他方面的交易细则，并起草具体的销售条款，从而确保NFT创作者得到最高程度的保护。

NFT，尤其是区块链技术带来了新的突破性创新：交易合约条款可以直接嵌入到区块链的智能合约中。由于在交易代码中嵌入了合约细则，NFT创作者无需担心中间商、黄牛对其利益的损害。交易代码可以确保在作品发行之后很长一段时间内，创作者都可以根据合约细则及其对应代码从作品交易中获得收益。其中，智能合约充当了实体合约的角色，能够在交易时自动执行。此外，确实还需考虑包括责任限制条款、争议解决方法、消费者权益保护以及司法管辖区等方面在内的立法。

美国、欧盟等国对NFT的监管态度及措施

NFT作为一种数字资产，如果没有附加任何其他权利或要求，就不太符合《欧洲金融工具市场指令2》（Markets in Financial Instruments Directive II，简称MiFID II）中"可转让证券"的定义。若要具备MiFID Il中A类证券的条件，就需要有通常不存在于NFT中的同质化特性。因此，NFT通常情况下不会被视为MiFID Il下的可转让证券。

1. 类别认定

在美国，目前还没有先例将NFT锚定到美国《1933年证券法》中。当然，考虑到NFT结构的多样性，一些NFT类型可能属于投资合同的定义。NFT的分类会对证券安全具有重大影响，因为其发行、分销及在不受监管的市场上交易的规则都会受NFT类别的影响。由于NFT的类型繁多，因此应对NFT的铸造及其交易进行深入评估，以便根据其特点对其进行法律类型定义.

NFT铸造和发行的ERC 721协议、ERC 1155协议以及NFT碎片化协议标准会对NFT的监管分类以及其在二级市场上的流通性有所影响。尤其是碎片化的NFT会被视为可替代的同质化数字资产，这会导致该类NFT在MiFID II下被归类为可转让证券。

从欧盟监管的角度来看，这些数字资产可能属于加密资产监管市场提案（Markets in Crypto Assets Regulation，简称MiCA）的任何一个类别，该提案旨在对欧盟金融法尚未涵盖的加密资产提供全面监管。因此，NFT的发行者和服务提供商都将受MiCA提案的约束，并且不属于MiFID Il的NFT也可能仍会受到MiCA提案的监管。最新的MiCA草案提到，某些NFT不应被认为是唯一的、非同质化的，因此这类NFT也将受到MiCA的约束。草案还指出，如果NFT持有人或其创作者拥有与金融工具相关的特定权利（如利润权利或其他权利），则提案法规应同样明确适用。这种情况下，此类NFT会被评估为"证券令牌"类的资产。

2. 市场运作

NFT市场的运作带来了许多复杂的问题。一方面，NFT可能需要得到市场充分的认可，因为被归类为"证券"的NFT就会产生非法证券交易的嫌疑；另一方面，此类非金融交易平台还需在"反洗钱"（anti-money laundering，简称AML）和"了解你的客户"（Know Your Customer，简称KYC）方面加强对NFT的监管。在美国，金融犯罪执法网络（FinCEN）尚未针对NFT发布明确的免责声明；在欧盟，适用于艺术品市场参与者的规定可适用于交易额在10,000欧元或更高的NFT交易市场。此外，金融市场和NFT交易市场需要考虑从监管方面进行适当的控制，以减轻一些监管风险。反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Launderin，简称FATF）已在虚拟资产的定义范围内承认了NFT的地位，并在近期呼吁对NFT交易市场进行深入监管，因为NFT可能会为洗钱或支持恐怖主义活动创造潜在的机会。

目前，各个国家和地区对NFT交易市场的监管尚不成系统，没有完整的监管框架，并且一些关键的金融监管机构也尚未发布明确的指导意见。新兴的NFT交易公司应在监管变化之前做好策略，制定包括反洗钱和反恐怖主义融资活动在内的完善计划和综合措施，以减轻监管风险。对于那些计划在全球范围内开展NFT交易活动的公司，报告建议应采用一种适用于全球市场的方式方法以建立合法合规的NFT交易市场。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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