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文/北京盈科（上海）律师事务所陈鑫律师

实务中OTC商涉嫌犯罪的涉及到的罪名以帮信罪、掩隐罪、洗钱罪和非法经营罪居多。无论是哪种罪名，只有当犯罪嫌疑人具备了主观明知和客观施行了相关犯罪行为才能认定。客观的犯罪行为因为能被相关的证据固定，实务中一般存在争议的情况比较少，存在争议的多是犯罪嫌疑人的主观心理状态，在犯罪嫌疑人没有自认的情况下，很多时候需要结合犯罪嫌疑人的行为来推定行为人的主观心理状态。那相关的法律文件也为可以推定的情形做了具体的规定，诸如：

《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：

（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

（七）其他可以认定行为人明知的情形。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条 规定：”为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

以上列举式的规定为实务中办案人员办理相关案件认定行为人对上游犯罪具有主观明知提供了很好的指引。笔者认为具体到个案还需要具体情况具体分析，特别是涉及到一些具体的行业，要结合行业的性质来综合认定。

例如虚拟货币交易的市场是一个世界范围的市场，币圈因其行业特殊性，那么对于在其他行业中被认为不合常理的交易行为可能对于这个行业来说就不能轻易的认定是反常行为。

OTC商做的是虚拟货币的价差生意，难免会和不同的买家卖家发生交易行为，对于这个行业来说，不能仅仅根据行为人有不同的交易对象，多笔银行流水就据此认定行为人对收到黑钱具有主观明知；另外正因为虚拟货币交易是全球市场，全球的宏观和微观因素都可能对币价的行情造成影响，OTC商即使在夜间或凌晨时段发生了交易行为也是经常会发生的，不能仅仅因为行为人的交易时段为午夜凌晨就认为是有异常；最后虚拟货币交易的行情波动大，即便是相对稳定的稳定币遇到大的行情或者是汇率的波动也会跟着波动，正因为如此交易双方的交易价格是否异常要回到当时的情境下去看，只要是符合当时的行情的价格就是合理的市场价格。

笔者认为法律的制定是为了普遍的适用，但是对于不同行业的适用应充分考虑行业的性质，推定明知应结合行为人的多个行为综合认定，如果能产生合理怀疑的，则不应推定明知。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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