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经海问所肖毅律师提醒，我才注意到存量的股份公司如何适用新《公司法》是一个更复杂的问题。谢谢肖律师，也欢迎其他人士多来指教。

一、存量发起设立的股份公司如何过渡？

新《公司法》明确将发起设立的股份公司从原来的认缴制修改为了实缴制。

旧《公司法》规定发起设立股份公司的，发起人可以采认缴制。旧《公司法》第83条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资”。第80条还规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。……股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。

新《公司法》则明确规定发起设立的股份公司必须采用实缴制。新《公司法》第97条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份”，同时第98条规定：“发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款”。

这就带来一个问题，新《公司法》第266条所说的“本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，……应当逐步调整至本法规定的期限以内”，应不应该包括在新法施行前已经发起设立的股份公司？

答案当然是肯定的。因为新公司法规定了有限公司认缴的5年期限，都溯及既往适用，让存量有限公司必须逐步调整到位，那新公司法对发起设立的股份公司规定了更为严格的实缴制，难道能够不溯及既往适用？举轻可以明重。当然，如果立法者或者国务院能够明确第266条不适用存量股份公司，也是一种态度，我举双手欢迎哈。

但问题来了：发起设立的股份公司如何逐步调整至本法规定的期限以内？因为新法规定的是实缴，没有5年期限，要符合新法规定，就只能取消原来的认缴期限，全部改为实缴，股东立即出资。这不仅仅对适用认缴制的发起人是个重大打击，由于发起人之间对各自的出资还要承担连带责任（第99条），所有发起人都将面临立即实缴出资的责任。

方案可能有三个：

（1）目前从新法颁布到施行有半年的空档期，要求存量的股份公司都在2024年7月1日之前转化为实缴制，并在7月1日前实缴到位。这是最严格的方案，对于发起人过于严苛，我不建议采用。

（2）宣布从2024年7月1日到2029年7月1日为过渡期，要求在此期间，存量股份公司必须从认缴制改为实缴制，以不遵守就不允许增资等手段作为威胁（因为旧《公司法》第80条就规定“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”。这是我建议采用的方案，对发起人比较宽松，也相对考虑了原来发起人对旧法的信赖利益。

（3）以新法施行后的2-3年为过渡期，要求存量股份公司在此期间调整为实缴制，并缴纳到位。这是折中的方案。

存量股份公司从认缴改为实缴，相比存量有限公司从过长认缴期限改为5年认缴期限，更为困难，对发起人的压力比较大，我觉得上述第二种方案用5年作为过渡期是相对比较平衡的做法。

二、股份公司都是实缴吗？

按照参与立法有关专家的说法，此次修法将股份公司全部改为了实缴制（参见中国政法大学刘斌教授的有关评论）。不过，从最终颁布的法条来看，这一修法意图并没有得到清晰体现。就法条来看，发起设立的和公开募集设立的股份公司必须采用实缴制，法律有明确规定，但定向募集设立的股份公司是否采用实缴制，法律则没有明确规定，从相关法条上也解释不出来，令人疑惑。

1、旧《公司法》

在旧《公司法》下，发起设立的股份公司采认缴制（上文已经论述），募集设立的股份公司（无论是定向募集还是公开募集）都采实缴制。旧《公司法》第80条规定：“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”，同时该条又规定：“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。所以，旧《公司法》关于股份公司的出资方式是认缴制还是实缴制，规定的很清楚。

2、新《公司法》中发起设立和公开募集设立的股份公司采实缴制

新《公司法》明确规定了发起设立的股份公司必须采实缴制，上文已经论述。

对于公开募集设立的股份公司，新《公司法》第100条规定：“发起人向社会公开募集股份，……认股人应当按照所认购股份足额缴纳股款”，同时，第101条规定：“向社会公开募集股份的股款缴足后，应当经依法设立的验资机构验资并出具证明”，第98条又规定“发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款”。可见，在公开募集设立的股份公司，无论是发起人还是认股人都必须实缴出资，这点也规定的相当清晰。

3、定向募集设立的股份公司是认缴还是实缴？

可惜，定向募集设立的股份公司是采实缴还是认缴？新《公司法》却语焉不详。按照新法第98条的规定，定向募集设立的股份公司中发起人肯定必须实缴，所以问题就是认股人是否必须实缴？

旧法对这个问题表述的很清楚，旧法第80条规定“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”，因此无论采定向募集还是公开募集设立，都是实缴。但新法修改了旧法的该条款，使得问题变得模糊不清。

大家可以对比一下新旧两个法条，新法当然简化了表述，将发起设立和募集设立的注册资本定义给合并了，但合并之后也就丧失了原来募集设立必须实缴出资的涵义。同时，新法在第二款删除了法律行政法规和国务院决定对“注册资本实缴”可以另有规定的授权，这是意味着新法已经规定了全部都是实缴，所以不需要另有规定？还是意味着不允许将认缴另行规定为实缴？这两种解释甚至更多种解释的可能性都存在，涵义模糊不清。

那是不是应该在没有明确规定认缴的情况下，默认定向募集是实缴呢？也不是。按照《市场主体登记管理条例》第13条第规定，“除法律、行政法规或者国务院决定另有规定外，市场主体的注册资本或者出资额实行认缴登记制”。因此，在新《公司法》特意将旧《公司法》中关于募集设立的股份公司全采实缴制修改为只明确规定公开募集设立的股份公司采实缴制，而对定向募集的股份公司是否采用实缴制没有明确规定，其他行政法规和国务院规定又没有明文规定的情况下，定向募集设立的股份公司应当被解释为是认缴制。

能不能从其他法条解释出来定向募集也应该是实缴制呢？有些条款好像隐约有此涵义，但严格分析，会发现其实无法合理解释出实缴的意思。

（1）新《公司法》95条，该条规定了股份公司章程应当记载事项，相比旧《公司法》的相关条款，在发起人事项上，删除了“出资时间”。有人说，既然删除了出资时间，说明就应该立即出资，即实缴制。我不同意这种解释。首先，该条规定的只是章程必备条款，并不是说章程除此之外不能规定别的内容，虽然必备条款中没有“出资时间”了，但公司章程中可以自行加入出资时间的内容。其次，该条说的是发起人事项，而按照上文分析，新《公司法》第98条已经明确要求无论是发起设立还是募集设立，发起人都必须在公司成立前全部缴纳股款，因此，发起人采实缴制，并无争议，该条删除“出资时间”只是对发起人采实缴制的反映，并未解决定向募集股份公司的认股人是否实缴的问题。

（2）新《公司法》第103条。该条规定：“募集设立股份有限公司的发起人应当自公司设立时应发行股份的股款缴足之日起三十日内召开公司成立大会。”

该条倒是存在解释的可能，因为该条明确规定了发起人应当在“股款缴足之日起三十日召开公司成立大会”，换句话说，如果股款不缴足，就不开成立大会，不开成立大会，股份公司也就没有设立（第105条）。但我以为，该条还存在其他解释的可能，而后种解释也有一定的合理性。第103条是对发起人及时召开成立大会义务的规定，为此，法条设置了发起人必须召开成立大会的最长期限，即股款缴足后的三十日。解释上可以认为，该条规定并非强制要求发起人必须在股款缴足之后才能召开成立大会，如果所有股东都同意，发起人在股款缴足之前就召开成立大会，法律上也不应该否定该成立大会的效力。当然，我这么解释存在一个漏洞：即在定向募集采认缴制的情况下，严格按照上述解释，发起人就可以在所有认股人出资期限届满并履行出资义务之前都不召开成立大会，从而公司一直不能设立。因此，我说，该条是对定向募集设立股份公司也要实缴出资的一个较为有利的条款，但仍然非常不明确，甚至很模糊。

依法治国要求法律规定要清晰明确，才能指导人们的行为，让人们有确定的预期。旧《公司法》本来就规定募集设立的公司都采实缴制，新《公司法》如果对此不想修改，只需要保留旧《公司法》第80条的表述即可，但新《公司法》不但将旧法第80条删改去掉了其清晰的表述，并且将旧法关于募集设立涉及实缴的相关条款，也修改限定为公开募集设立，例如第101条、反而可能引发误解。

4、定向募集股份公司应当采实缴制

上面只是对法条的解释和分析，结论是：无论是从法条本身还是从法律解释来看，新《公司法》对于定向募集设立股份公司的认股人是否采用实缴制，都没有明确的说法，反而让人怀疑是认缴制。那从法律政策上来说，在新《公司法》下，定向募集设立股份公司，认股人是否应该采用实缴制呢？我的答案是肯定的，应该采用实缴制。

我的简单结论是：在已经取消最低注册资本要求的情况下，股东出资没有金额限制，采用实缴制是最为简单易行的方案，避免了很多纠纷和扯皮成本。创业者有钱就多出一点，没钱就少出一点，未来公司需要新资金投入了，可以随时增资。至于有人提出的，很多行业或者竞投标活动，对企业注册资本有最低要求，那只是说明这些行业规则或者竞投标规则有问题，需要修改，而不是用公司法去迁就这些不合理的要求。注册资本的大小与企业实力并无关系，在认缴制下，其关联度就更少。行业、招投标对企业注册资本的最低要求，背后是传统落后的资本信用观念，公司法当年采认缴制时，就确定了该观念的过时落后。因此，需要修改的是这些陈旧的规定，而不是公司法。

因此，我认为，国务院应该及时出台办法，明确定向募集设立的股份公司应当采用实缴制，厘清法律的模糊规定，排除我上面做出其他法律解释的可能性。实际上，相比发起设立的股份公司从认缴制转化为实缴制，定向募集设立的股份公司原来就是实缴制，国务院对此做出明确规定并不会对存量公司造成影响，而新《公司法》修改后在这点上模糊表述，反而带来了法律的不确定性。（作者系北京大学法学院教授）

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