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很多人一听“代客炒股”“股神操盘”“保本付息”，再听说资金进了个人银行卡、最后股市大跌还不上钱，第一反应就是：这肯定是诈骗。但刑事上，“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”虽然都姓“非法集资”，定性差得很远。前者重点在“非法吸公众钱、扰乱金融秩序”，后者重点在“用骗术把钱占为己有”。我们可以讨论一个我们团队办的真实案例。

一、案情：张三的“股神代客理财”

张三开了一家投资咨询公司，对外自称“股神”：客户与张三公司签《理财委托管理协议》，合同写明“资金全部用于A股二级市场交易”；客户把资金转入张三个人银行卡，再由张三转入其个人证券账户统一操作；

张三通过微信群、朋友圈、线下沙龙招揽客户，不限亲友、不限人数；

合同及销售人员口头承诺“年化固定收益”或“亏损由管理人补齐、保本付息”；

运行一段时间后股市下跌，张三账户亏损，到期无法兑付，客户报警。检察院以集资诈骗罪起诉被告人。

检察院起诉时用了三条理由论证集资诈骗：第一，资金投向股票这种高风险领域；第二，用个人私户收款，说明张三对资金有非法占有目的。第三，对外宣称自己是股神，夸大自己的盈利能力，属于以欺骗手段骗取资金。

法院最终查明：合同真实约定炒股、资金实际进入证券账户、交易记录可查、没有伪造业绩、没有用新客户本金付旧客户利息、没有把资金转去买房买车或个人挥霍、亏损后未继续虚构项目募资、能够说明资金去向——定非法吸收公众存款，而非集资诈骗。

他为什么不被定性为集资诈骗？核心原因在于，他与客户的合同中明确约定了将资金投向证券市场，资金去向至少符合集资参与人的约定。

二、非法吸收公众存款是什么？

按非法集资司法解释，非法吸收公众存款通常同时具备四件事：未经有关部门依法批准或借用合法形式吸收资金；通过媒体、推介会、微信、口口相传等公开宣传；承诺一定期限内还本付息或给付回报；向社会不特定对象吸收资金；，如果在前面的条件都符合的前提下，又以诈骗手段进行集资，且具有非法占有目的，则构成集资诈骗罪。

非法吸收公众存款的最高刑是15年，集资诈骗的最高刑是无期徒刑，因此非法吸存相对而言是非法集资犯罪中的轻罪。

张三这个模型全部踩中非法吸存：

• 无金融资管、基金、证券全权委托资质，用公司外壳吸钱，有非法性；
• 微信群、朋友圈、沙龙招不特定人，有公开性；
• 保本、补亏、固定收益，有利诱性；
• 不限合格投资者、来者不拒，有社会性。

委托理财本身可以是民事关系，但一旦“公开+不特定+保本+归集资金”，就不再是普通代客理财。

三、"股神"人设：非吸里的招揽欺诈，不当然是诈骗犯罪中的“骗”

有人关心的点是，张三对外称股神、展示历史战绩、说"跟我操作稳赚"，这是不是虚构事实、隐瞒真相？不一定。

第一，作为非吸招揽的夸大宣传。自称股神、夸大操盘水平、展示过往收益、用"稳健""高胜率"等话术吸引客户，即便有一定夸大，只要合同真实写明投股票、客户知情，资金也真实进入证券账户交易，可查流水、可核对成交，那么这种"吹牛皮"更多属于非吸中的利诱、宣传违规，不等同于集资诈骗的诈骗方法。非吸本来就不要求行为人不想还，只要求非法吸资并扰乱秩序；夸大盈利能力可以强化利诱性，但不单独证明"想把本金占为己有"。

第二，作为集资诈骗核心事实的虚构。集资诈骗的"使用诈骗方法"，重点不是包装人设好不好听，而是对决定客户付款的核心事实造假：比如根本没有证券账户或真实交易，用模拟盘截图冒充实盘；合同写A股、实际没买股票或只做少量面子单，其余转个人消费、炒期货、投其他无关项目；隐瞒已经爆仓、资金链断裂，继续用"内幕票""新策略"吸新钱；伪造交割单、净值、对账单。这类行为虚构的是"资金是否真实按约定投向证券""交易是否真实发生""兑付能力是否还存在"，才接近集资诈骗所需的核心欺骗。

比如某一起案件，陈某自称证券操盘手、朋友圈发涨停截图，实际上名下无证券账户，拿客户钱去旅游、买黄金、打赏主播，用模拟软件伪造持仓，这种定诈骗。 或者另外一起假期货平台案，以"保证本金、高额回报"宣传，后台控盘、资金未实际投资、主要靠借新还旧兑付，定集资诈骗。 反过来看，若张三确有交易能力，合同写股票、实际全量下单、亏损来自市场、没有伪造业绩，那么"股神"称号再夸张，也更像非吸招揽，不像诈骗核心欺骗。

四、“投股票高风险”为什么不等于非法占有目的

有观点说：股票是高风险的，拿集资款去炒股，亏了就还不上，所以有非法占有目的。这个观点比较粗糙，但也有一定依据。

部分地区高院和最高法最高检关于非法集资案件的相关规定，都提到过：把全部或大部分集资款用于期货、股票、彩票等高风险，或者用于国家禁止、已提示高风险的领域，不能认定为用于正常生产经营，有可能构成非法占有目的，但也要结合具体的投资能力、风险把控等条件来进行综合评价。

通俗而言就是：

比如张三有一定交易能力、自有资本，向客户如实说明炒股票、可能亏损，资金真实下单，亏损是市场风险——不宜仅因“股票高风险”定诈骗；

张三零经验、零资本，明知保本付息承诺根本兑不起，仍大规模募资全仓追涨、加杠杆、炒期货，亏损后继续编“内幕票”扩募——可结合明知无能力、肆意决策、亏损后果认定占有目的。

最高法司法解释也强调，集资诈骗的“非法占有目的”要看是否不用于经营或用于经营与规模明显不成比例、是否挥霍、逃匿、抽逃转移隐匿、毁账、拒交代资金去向等，而不是“钱没还上”就直接推诈骗。

五、私户收款是不是“铁证”？

不是。私户是一个危险信号，但不是单独定罪的事由。

所募资金通过个人账户往来、未进对公账户，或进对公后短期抽逃转移、未实际用于约定经营，可以结合其他事实认定非法占有目的。 也就是说，私户的价值在“辅助证明资金是否被混同、挪用、隐匿”，而不是“用了私户＝想占钱”。

张三案如果这样：

• 私户收到后全量转入其个人证券账户，证券流水、银行流水、成交回单可对上；
• 没有把客户钱转去还个人房贷、买豪车、给亲属；
• 没有另开多个私户层层倒手、销毁凭证；
• 亏损后能提供完整对账，说明每笔资金买了什么、亏了多少；

那“用私户”属于违规甚至行政违法（脱离托管、脱离对公、增加混同风险），但不足以单独推出集资诈骗。

反过来，如果私户收到后只小比例下单，其余付旧息、转个人消费、买别墅豪车，或案发前突击转移、拒不提供密码和对账单，就可能成为诈骗证据链的一环。

六、什么情形会从非吸“升格”为集资诈骗

代客炒股案件里，出现下列组合，才更接近集资诈骗：

• 虚构投向：合同写A股，实际没炒，或只做少量面子单，其余自融、炒期货、买理财填窟窿；
• 伪造业绩：做假交割单、假净值、假账户截图，让客户相信“稳赚”；
• 隐瞒亏损继续募：已经爆仓或资金链断裂，仍用“新股神策略”“内幕票”吸新钱付旧息；
• 借新还旧：没有真实交易收益，靠新客户本金维持兑付；
• 挪用挥霍：购车购房、高档消费、关联公司走账、个人偿债；
• 逃匿毁账：关机失联、转走资金、删交易记录、拒不交代去向。

只满足“投股票+私户+亏钱”，不满足上述欺骗和占有事实，按非吸处理更稳妥。司法上要防止“客观归罪”：不能因为最后还不上，就反推一开始就想骗。

七、如果包装成“私募”会怎样

很多代客炒股会改名叫“私募证券基金”“合伙份额”“专户理财”。是否合规不看名字，看四件事：

• 管理人是否在基金业协会登记、产品是否备案；
• 是否只向合格投资者非公开募集，不拼单、不代持、不突破人数；
• 是否不承诺保本保息，做真实风险揭示；
• 资金是否独立托管，按合同约定投向，定期披露。

伪私募常见操作：开沙龙向不特定人宣传，签“回购协议”“保本函”，让不合格投资者拼单，资金进关联方私户混同，承诺年化10%以上。两高发布的私募犯罪典型案例中，苏某明案通过口口相传、推介会、拼单代持、个人担保、承诺10%—14.5%回报，募资近6亿，部分用于募新还旧、部分未用于约定项目，定非吸； 张业强等私募案中，隐瞒资金未用于约定项目、虚构经营情况，可进一步按集资诈骗评价。 所以“违规私募”不是独立罪名，轻则行政违规，重则按非吸或集资诈骗处理。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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