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一、引言

Peer-to-PeerLending（以下简称P2P网贷）是近年来随着互联网兴起而出现的一种新型网络借贷模式，因其有助于借款人和出借人在互联网平台上直接成交、点对点借贷，而节约了诸如商业银行等金融中介机构的运作成本，成为互联网金融脱媒化的典型代表。

P2P网贷的兴起当然有其优势，但其在中国兴盛则有更为特殊的国情。据不完全统计，2014年中国P2P网贷公司数量已近2000家，贷款规模超过1000亿元人民币（王申璐、刘冉和杨璐，2014），为世界第一，形成了一片繁荣景象。P2P网贷平台在中国繁荣，说明其切合了社会现阶段的融资需求，有其合理的社会基础。但实际上，中国的P2P网贷平台很大部分是由原先的民间融资机构转换而来的。这些民间融资通过借助网络平台，降低了信息传播成本，动员了原先无法接触贷款的人群，并且因为披上了金融创新的外衣而更具有诱惑性。

近一年来，有近百家P2P网贷平台倒闭或者跑路，给投资者造成了巨大损失，对P2P网贷的监管已经提上议事日程。如何监管P2P网贷，特别是如何在中国构建P2P网贷的监管机制，是一个复杂的问题。首先需要识别P2P网贷模式的法律性质，特别是需要判断P2P网贷是否涉及非法集资活动，这是决定监管程序是否启动的重要标准。

本文讨论了P2P网贷模式，特别是中国各种变形的P2P网贷模式，及其与非法集资的关系。本文的主要观点是：尽管从性质上分析，P2P网贷构成非法集资活动，但考虑到合理的社会需求，可以在不触及犯罪底线和控制风险的前提下，通过监管者进行适度监管，允许其在一定范围内自由发展。监管者应当通过颁布安全港规则，划定合法的边界，引导中国P2P网贷业界采取合理和适当的商业模式，以保护投资者和借款人的合法权益。

本文内容安排如下：第二部分，讨论非法集资的立法目的，确立界定非法集资活动的标准，以及非法集资界定在中国的特殊问题；第三部分，讨论P2P网贷的基本模式即纯中介模式的法律性质；第四部分，讨论P2P网贷在中国的畸形繁荣和各种变形；第五部分，具体分析P2P网贷与非法集资的关系，特别是三类最可能涉及非法集资的P2P网贷模式；第六部分，对P2P网贷在中国发展和监管提出建议。

二、非法集资概述

（一）非法集资概述和内涵

非法集资，顾名思义，是指未经批准，向社会公众募集资金。一般来说，向社会公众募集资金包括三类。

第一类是利用人们的同情心，向社会公众筹集资金。各种慈善基金即属此类，甚至每日坐在地铁口乞讨的乞丐也是在向公众募集资金。但由于募集到的公众资金没有回报，故不属于金融监管的范畴，而是慈善法要讨论的问题。

第二类是公开的商品买卖。例如，电视机厂商向公众出售电视机，虽然看起来也是在向公众募集资金，但公众提供资金的目的是购买商品，用于消费。对公众的保护主要通过合同法、产品质量法和消费者保护法来达成，也不属于金融监管的范畴。

第三类则是以未来回报诱使社会公众提供资金投资。无论该回报是固定回报承诺还是不确定的盈利预期，均应属于金融监管的范畴。因为绝大多数国家的金融立法都规定，以获取未来收益为诱饵向公众投资者募集资金，构成了需要经过行政许可的集资行为。立法者对此类募集资金行为进行监管，主要考虑到两个因素：其一，公众投资者缺乏足够的能力和精力保护自己，并且因为人数众多而面临协调、统一行动的困难；其二，公众投资者缺乏分散投资风险的能力，因此，在投资失败后往往损失惨重，演化成公共性的政治问题，政府最终不得不加以干预（彭冰，2008）。

我们所说的非法集资，一般就是指未经批准的第三类募集资金活动。在其他国家，第三类集资活动主要属于证券法管辖，属直接融资的范畴。但在中国，非法集资立法在逻辑上有些混乱，以非法吸收公众存款罪作为非法集资的基本类型，直接混淆了直接融资和间接融资活动。目前，中国对非法集资的界定主要针对两个层面的集资行为：一是集资者以自己使用为目的而吸收资金，二是集资者将吸收的资金用于投资（彭冰，2008）。

集资者为自己使用而吸收资金，属于直接融资的范畴，类似于擅自发行证券。但因为其不采用股票、债券的名义，或者没有对集资载体进行权益份额化和标准化，在中国并不将其视为证券发行，而是被当作非法集资来处理。在刑法上，其通常被界定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪（彭冰，2009）。轰动一时的吴英案就是这方面的案例。

当集资者吸收资金再用于投资时，集资者其实扮演了金融中介的功能。这也可以区分为几类。一类是集资者扮演了信用转换的功能，提供资金的公众投资者只有向集资者的追索权，而没有向实际用款人的追索权，例如一些地下钱庄、担保公司从事的就是此类型业务。在这种情况下，集资者类似于商业银行，吸收了公众存款，并承担了信用风险。另一类是集资者宣称不承担投资风险，其风险直接由投资者承担，类似于信托公司、基金子公司等。这种模式下，集资者其实扮演的是投资类金融中介，属于投资基金的范畴。当其面向社会公众吸收资金时，在实质上就演化为了公募型的投资基金。此外，还有相当多的类型是集资者与公众投资者之间的风险安排介于固定收益承诺和风险自担之间，例如保本不保收益、保证最低收益上不封顶等。

（二）区分刑罚标准和行政监管标准

按正常逻辑，集资者如果是向公众筹集资金自用，应通过证券公开发行的途径；如果充当金融中介，则其必须获得相应许可设立从事相应业务的金融机构。但在中国，这两类都被简单地归为非法集资。尽管在《刑法》上并没有非法集资这一罪名，其判罚适用的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

不过，需要注意的是，非法集资首先是违反金融监管要求而向公众募资的活动，只有具有一定的社会危害性时才会构成犯罪，对非法集资的打击也区分为行政监管和刑罚两个层面。因此，在界定非法集资行为时，不能仅仅依靠最高法院发布的关于非法集资的相关司法解释。在最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资的司法解释2010年》）中，认定非法集资采用了四个标准，即非法性、公开宣传、回报承诺和面向公众，要求同时具备这四个要素才能构成非法集资犯罪。但实际上，公开宣传这一要素并非界定非法集资的必备要素。因为只要是面向社会公众的集资，就都构成非法集资，公开宣传只是使得这一非法集资活动可能更为公众所知，从而更具有社会危害性。这对于界定犯罪适用刑罚时可能是必要的，但对于行政监管者来说，则只要是面向社会公众集资，无论是否采用了公开宣传手段，都可以认定为非法集资活动，应当予以取缔。

从行政监管的角度来看，界定非法集资活动时的核心要素只有两个：集资性质、面向社会公众（彭冰，2011）。很多非法集资者为了掩藏自己的集资行为，往往会将集资交易伪装成各种类型的其他交易，例如商品买卖或者生产经营活动，以逃避对其非法集资活动的认定。近年来比较著名的有艺术品的份额化出售、蚂蚁代养殖等。在界定时应该考察交易的实质，当交易从资金提供者角度看，具有“被动型投资”的性质时，一般就应当认定为集资交易。

在界定交易是否面向公众时，我国习惯上使用“不特定对象”这一概念。其实，该概念具有相当强的误导性，因为是否能够事前划定特定的人群，并非法律上界定社会公众的主要目的。法律上要求面向社会公众的集资活动必须受到监管，主要理由就是社会公众无力保护自己，需要国家的特别保护。因此，在界定社会公众时的核心标准不是集资对象是否特定，而是集资对象是否具有保护自己的能力。一般各国公认三类人群在集资交易中具有保护自己的能力：与集资者有特殊关系的人群；具有充分投资经验的人群；具有一定财富能力的人群。不过，因为前两者在实际使用中具有相当大的不确定性，各国一般在界定私募时使用财富标准，规定具有一定财产和收入以上的人群为合格投资者。针对这些人群的资金募集可以构成私募，不需要特别监管（彭冰，2011）。

依此标准，最高法院在《非法集资的司法解释2010年》中对于“向亲友和单位内部职工集资不构成非法集资”的豁免，有一定意义，但也存在重大缺陷。亲友和单位内部职工与集资者当然可能具有某种特殊关系，使得他们能够保护自己，例如集资者的配偶、父母，或者集资者单位的高层领导。但亲友的范畴过于广泛，不同亲友与集资者的关系也有亲疏不同，一概将其豁免在金融监管的保护之外，并不合适。单位内部职工的范畴就更成问题，因为很多中下层职工根本就无法获取集资单位的相关信息，而且由单位出面向职工集资，在某种程度上还具有强迫性，中下层职工根本就无法拒绝。同时，某些单位规模庞大，职工人数众多，即使只针对单位内部职工的集资也规模惊人，并不适合豁免在金融监管范围之外（彭冰，2011）。例如，著名的华为公司设置虚拟股份向员工发行，其14万职工中有资格并且购买了华为虚拟股份的有6.9万人，据新闻媒体披露，7年期间，华为通过发行内部虚拟股份筹资270亿元（明叔亮等，2012）。

当然，最高法院司法解释只涉及非法集资的刑罚层面，该司法解释豁免亲友和单位内部职工可能是考虑到社会危害性的不同。因此，在行政监管层面，就不能完全遵守最高法院对于非法集资的司法解释，不能一概将针对亲友和单位内部职工的集资活动视为合法，而需要对集资活动所涉及的亲友或者单位内部职工与集资者的关系，及其是否具有保护自己的能力等进行审查。

区分非法集资认定的行政监管标准和刑罚标准，还有另一层涵义。刑罚是对具有严重社会危害性的违法行为的惩处，具有法定性，不可轻废，必须严格依法执行；而金融行政监管的目的是维护金融秩序的稳定，只要能够控制风险，对于一些金融创新活动，监管者则可以采取适当容忍的态度，允许其适度发展。本文认为，对于P2P网贷，我们就应该采取后一种适度容忍的监管态度。

三、P2P网贷典型模式的法律性质

P2P网贷是随着互联网技术而发展起来的一种新型融资模式。2005年，英国和美国相继出现了利用网络平台，让借款人和出借人自行成交的新型业务模式。这一新型网络贷款模式迅速发展，并于2007年引入中国，促成了中国P2P网贷平台的繁荣。但这一新型业务模式，在本质上其实是一种借款人向社会公众集资的交易模式，因此，在其发源地受到了非法集资的指控，被纳入了传统的金融监管模式中。中国的金融监管者目前没有介入P2P网贷监管，造成了监管真空，也促成了中国P2P网贷平台的畸形繁荣。

典型的P2P网贷模式是借助网络技术和信用评估技术，协助借款人通过网络平台向社会公众募集资金，并以约定的利息作为回报。按照上文讨论的非法集资的定性条件，P2P网络贷款天然具有非法集资的性质：首先，其交易的性质是借款，以约定的还本付息作为回报，交易的集资性质很明确；其次，由于P2P网络平台面向社会公众开放，对于投资者（出借人）并无资质审查，无论借款人与出借人达成交易的方式是一对一还是一对多，都不影响该借贷面向公众的性质。既然P2P网贷的性质是集资，那么按照对集资的监管要求，似乎应当要求借款人必须获得批准。然而在实际运作中，由于每个借款人借款的金额都很小，要求借款人履行公开集资的许可程序，显然是荒谬的。因此，各国均未要求借款人履行许可程序，而只是针对网贷平台提出了监管要求。

美国证券交易委员会（SecuritiesandExchangeCommission，SEC）将P2P网络平台作为发行人，要求其必须在SEC注册发行。这一模式迫使几家在美国运行的P2P网络平台改变了其运行模式。以LendingClub为例，其改变后的交易模式如下：（1）借款人在网站发布借款信息，投资者在网络上点击后达成借款意向；（2）当借款意向达成后，一家位于犹他州的银行WebBank向借款人出借款项，并同时将债权转移给平台；（3）平台向同意借款的投资者发行附条件债券，条件是只有在该借款人还款时，平台才会向投资者还款；（4）平台向SEC提交借款人的相关信息作为信息披露资料（Verstein，2011）。

英国2013年将P2P网贷纳入金融行为局（FinancialConductAuthority,FCA）的监管范畴。该局最新生效的众筹监管要求，将所监管的众筹区分为借贷型众筹（即P2P网贷）和股权型众筹。该局认为，两者的风险不同，故应采取不同的监管手段。对其中的借贷型众筹，监管要求包括：（1）P2P网贷平台必须获得牌照才能经营；（2）对网贷平台设置了最低准备金要求；（3）客户资金必须独立存管；（4）投资者需能获得足够的消费信贷方面的保护（包括网站必须清楚揭示风险，利率和费用的标示必须公平和明确，如果没有提供二级市场，出借人有权在14天内无理由无惩罚地撤销贷款）；（5）平台必须对破产时未到期债权的处理事先做好准备；（6）建立纠纷解决机制；（7）平台必须定期向监管机构FCA提交报告。上述监管要求仅限于发生在个人之间的P2P网贷，对于商业借贷则适用不同的监管要求（FCA，2014）。

我们可以看到，由于P2P网贷涉及到向社会公众募集资金，因而在其发源地英国和美国均被纳入了监管视线，只是英美两国基于其金融监管体系的不同，采取了不同的监管方式。其中美国的监管方式基于其传统的证券法逻辑，将P2P网贷视为公开发行证券行为，要求发行人必须按照证券法的要求进行注册。但出于监管效率的考虑，将网贷平台而非借款人视为证券发行人，要求其履行注册和信息披露的义务（Verstein，2011）。英国对于借贷性众筹更强调监管网贷平台上发生的交易行为，注重的是对网贷平台上出借资金的投资人的保护，且强调P2P网贷必须发生在个人之间，如果是商业借贷则适用不同的监管要求。

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