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问1:目前一些网贷平台打着国资平台营销过度泛滥,我们注意到一家经过c轮融资、高调以国资系为卖点的p2p平台,但“国资”实际占股只有8.5%,且该注资企业仅为国有证券公司的子公司,这算不算一种过度营销甚至虚假宣传。

答:针对这个问题,3月18日下午,国务院国资委、银监会专门召开了10家P2P和3家国有企业参加座谈会,责成国企尽快解决“冒牌”国资系P2P的问题,正本清源,杜绝虚假宣传。这种现象在市场是广泛存在的,从法律规定上来看,我国《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”;第二十八条规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。”从这里可以看出,是否构成虚假宣传有两个因素,即“虚假”和“引人误解”。第一,网贷平台若含有真实的国资股份(包括层层控股),在宣传中并未夸大或虚构国资股份的占比、国资企业的实力等与国企相关的情况,以“国资系”进行宣传,不构成虚假宣传。第二,网贷平台含有真实少量的国资股份,若平台夸大国资股份占比及与国资有关联的情况,并且这些夸大信息对投资者购买该理财产品产生了实质影响,或者仅占股8.5%却使普通投资者以为控股较大(50%以上),则做出了“引人误解”的宣传,可能构成虚假宣传。第三,网贷平台不含有国资股份,但其虚构国资股份占比及与国资有关联的情况,明显构成虚假宣传。实践中,企业控股往往存在代持、层层控股等复杂情况,可能影响投资者选择,则投资者需要仔细了解平台,谨慎投资。

问2:我们在调查平台时发现,有平台的担保关系复杂。例如p2p平台a的控股股东为投资公司b(与另一自然人股东分别持有45%股份),而作为平台风险保障的保理公司c,控股股东同样为投资公司b(占75%股份)。那么保理公司在为平台担保是否涉及到自担保?

答:从股权比例和关联情况上来看,该保理公司是涉及到关联担保的。在实践中,一些P2P平台依靠与其相关联的母公司或者子公司为理财产品提供担保,如“某金服”利用其母公司的母公司(地产集团公司)为其理财产品提供担保,近日爆出的“金鹿财行”被挤兑事件,经我们分析,其运作模式也是“快鹿系”的母公司为平台产品作担保。其实质是,自家企业为自家平台的理财产品进行担保,对投资者而言,其风险是相当大的。

问3:该平台在风险保障部分描述为:保理有限公司c于到期日当日向投资用户回购该转让债权;某大型企业集团承担无限连带保证责任;企业高管人员提供无限连带责任保证;由保理公司c进行风险准备金本息垫付。这种风险保障体系是否可以做到对用户投资安全和投资收益(不赔本)的保障呢?(c为问题2中提到的关联企业)

答:从法律效力来讲,该风险保障描述仅仅为一种陈述(广告),并不当然具有法律效力,应当以涉及的相关合同文本为依据,比如《回购协议》、《保证书》、《担保书》等相关协议,并且这些协议的权利义务人应当直接与投资者进行签署,明确各方权利义务,不能仅仅在产品说明书或产品介绍部分笼统简略地提及了事,否则投资者很难作为保障依据。在保证合同成立、有效的情形下,投资者可以以此作为保障,但在存在关联的情况下,p2p一旦无法兑付,其关联企业恐怕也难以承担合同的相关义务,风险不能得到绝对的保障。

问4:该平台的投资方向称:理财产品来自于上市公司,国内500强和大型国企,还款能力超强,产品到期后由合作机构无条件回购,同时提供信用保险承保和风险准备金垫付,双重保障投资人本息安全。这里面提到的信用保险承保是什么?这种程度的信息披透明度是否符合监管要求?

答:信用保险承保是指权利人向保险人(也就是保险公司)投保,保险标的为债务人的信用风险。如果债务人到期不还钱,就由保险公司在承保范围内进行偿付。

就法律法规方面,十部委出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中规定“从业机构应当对客户进行充分的信息披露,及时向投资者公布其经营活动和财务状况的相关信息,以便投资者充分了解从业机构运作状况,促使从业机构稳健经营和控制风险。从业机构应当向各参与方详细说明交易模式、参与方的权利和义务,并进行充分的风险提示。”;《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(征求意见稿)规定“网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露融资项目基本信息,包括但不限于项目名称、类型、主要内容、地理位置、审批文件、还款来源、借款用途、借款金额、借款期限、还款方式及利率、信用评级或者信用评分、担保情况;风险评估及可能产生的风险结果”,该《暂行办法》仍在意见征集中;中国互联网金融协会拟定的《互联网金融信息披露规范》初稿尚未真正公布。可见法律上仅从整体层面要求互金从业机构进行详细的信息披露,但尚无对信用保险承保情形的信息披露的具体规定。但从保护投资者的角度,该种信息披露程度是明显不够的,投资者很难知道其资金流向,并且各种保障的真实性也不得而知,平台若想持续健康发展,应当进行详细的信息披露。

问5:调查发现,该平台a上的投资理财产品几乎全部来自于保理公司c的债权转让,是否暴露其平台对c公司的依赖性过强,其中潜藏什么样的投资风险和法律风险呢?

答:针对该情形,一方面可能是在“资产荒”大背景下,平台发展的竞争力主要依托于与资产端的合作,优质资产稀缺难寻。该平台尚处发展阶段,合作方单一,有待长期发展,拓展资产端。另一方面,也有可能是关联企业或母子公司之间为节约运作成本,拓展发展渠道而进行的集团化运作。其运作模式往往是关联实体公司将其应收账款债权转让给关联保理公司,再由保理公司通过关联平台转让给投资者以实现融资。在该种情形下,实体公司、保理公司和平台为关联企业,为利益共同体。从投资风险上讲,无论从实体公司债权的优劣情况、保理公司和平台对其的风控严格程度以及项目虚构便宜程度等情况来说,都具有很大的风险,同时往往也伴随着不充分的信息披露,资金流动状况与合同约定不相符合,资金在关联企业间直接流动,风险难以通过合同进行调控。

问6:该平台在公开宣传由第三方机构提供100%的本息保障,这是否与网贷平台的监管办法有冲突?

答:《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(征求意见稿)中明确提出“网络借贷信息中介机构不得向出借人提供担保或者承诺保本保息”,主要是因为平台是信息中介,而不是信用中介,但对于第三方提供本息保障并无禁止,因此在实践中,一些平台往往以关联公司作为第三方担保机构,以规避监管。关于自融和关联担保的问题,我们在《自融和关联担保是否合规?专业律师帮您解析》一文中已经做过详细分析,以供参考。

作者简介:

陈云峰:北京中伦文德(上海)律师事务所高级合伙人,中伦文德互联网金融律师团队负责人;

谭鸿:中伦文德互联网金融律师团队成员,主要业务领域互联网金融法律、公司法

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